一、劳动者对加班事实仅承担“初步”举证责任

劳动者就加班事实承担了初步的举证责任，用人单位提交的证据无法反驳的，则需承担加班费的支付。来看个案例。张三2018年与某公司签订劳动合同，约定张三从事技术总监工作，某公司对张三实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，张三的基本工资确定为每月8,000元，补贴2,000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据张三的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，张三加班工资以双方协商确定的工资为基数计算。后张三申请劳动仲裁要求公司支付加班费等费用并得到部分支持，双方对裁决书均不服遂提起诉讼。

一审支持了劳动者对加班费的主张，二审维持。

该公司败诉的原因主要在于员工初步证明加班事实后，该公司未能举证证明员工不存在加班情况。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（2021年1月1日起施行）第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。劳动者主张加班费应做到以下几点∶

（1）首先对加班事实的存在承担初步的举证责任;

（2）劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。通俗的说，劳动者要么可以直接证明加班的事实，要么需要有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。劳动者提交的证据能证明其确有加班事实，而用人单位反驳的，需要提供证据证明，否则承担举证不能的不利后果。

一审法院认为，张三已经提供加班申请单、剧场租赁协议、出差的住店信息及微信工作群的出差订票信息等一系列证据用以证明其加班事实的存在，某公司虽对其出差及加班的事实予以否认，但并未提供证据予以推翻，且结合张三的工作性质，对于张三主张其存在加班的意见予以采纳。

二审法院则认为，上诉人某公司对被上诉人张三所主张的加班事实仅是简单否认，认为张三的主张远远高于实际加班情形，但对此并未提供证据予以证明。由此，在张三已提供由某公司法定代表人以及法定代表人助理签字确认的加班申请单的情况下，张三所主张的加班事实更具高度盖然性，本院可予采纳。

二、用人单位举证不能应承担不利后果

对用人单位来说，应当提供足够的属于其掌控范围的与加班费有关系的证据，否则就要承担不利后果。确定相关证据是用人单位掌握管理的标准为法律规定的用人单位基于管理职责而必须进行保存的相关证据。同时，劳动者对于用人单位掌握的加班费相关证据负有初步证明责任。

三、用人单位对加班费的应对策略

上述案例给用人单位提了个醒儿。那么，针对劳动者主张加班费的纠纷，用人单位该如何应对以避免败诉的风险呢？

1、建立完善的加班审批制度。员工如需加班，需要填写加班申请，经审批通过后，才视为有效加班，未经审批通过的自行加班情形，用人单位不予认可。而对于已经审批，实际发生的加班，及时足额支付加班费。否则因未足额支付劳动报酬，员工单方解除劳动合同关系后，公司还需支付经济补偿金。
2、保存考勤记录。用人单位有义务保存近两年的劳动相关记录，特别是要保存带有员工亲笔签名考勤表或指纹电子考勤记录，以便对加班情况进行核对，避免出现上述案件中因举证不能导致承担不利后果的情形。
3、实行分类管理：对于大部分员工可采用标准工时制，而对于一些工作时间较为灵活特殊的岗位（比如研发、高管、外勤等）可采用不定时工作制，对于生产任务不均衡、需要连续工作及连续休息的岗位（比如采用做二休一的岗位）可采用综合工时制，不定时工作制和综合工时制能有效降低单位的加班费支出，但需要注意的是这两种特殊工时制单位必须向行政主管部门进行申请并获得批准后方可实施。

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