一、跨境电商概述 
二、中国商标平行进口立法及实践 
三、跨境电商在商标平行进口中的困境及出路 

一、跨境电商概述 
    在互联网+的助推下，全球化趋势一路高歌猛进。相应地，商品或服务等贸易领域的需求也打破国家间的藩篱，跨境电商由此应运而生并获得长足发展。2020年最大的“黑天鹅”事件——新冠疫情的爆发，更是直接改变了全球消费者的消费习惯，越来越多的人转而线上消费，新一轮的消费格局正在重塑【1】。据eMarketer统计，2019年全球网络零售额达到35,350亿美元，占全球消费品零售总额比例为14.1%，预计到2023年，全球网络零售额将达到6.5万亿美元，在全球消费品零售总额中占比22%【2】。 
    全球商品/服务高频次、多种类地跨越国境活动促使地域性商标权出现冲突，具体来说，基于商标权的地域性，跨境电商将商品进口至一国时，商品上附商标与进口国商标权利人之间的权利冲突，也即跨境电商能否以权利用尽对抗进口国商标权的权利人，进而在进口国的销售行为不被认定为商标侵权。       

二、商标平行进口立法及实践 
    商标平行进口（parallel import）是指当某一商标权获得两个以上国家保护，第三人未经进口国商标权人或其授权人许可，进口并销售合法使用注册商标商品的行为【3】。 
（一）国际条约商标平行进口立法及实践 
    目前调整商标权的国际条约主要是《保护工业产权巴黎公约》（Paris Convention for the Protection of Industrial Property）和《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement of the World Trade Organization on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights )(trips协议）。其中，前者第6条规定，同一商标在不同国家所受保护具有独立性，后者第6条就商标权用尽问题作出明确规定：为了按照本协议解决争端的目的，在符合第三条和第四条的规定下，本协议的任何规定不得用于处理知识产权的用尽问题。也即在国际层面，关于商标权用尽问题，并无相关规则可供适用。这也表明缔约国对权利用尽问题并未达成一致意见，留待缔约国自行解决。 
（二）中国商标平行进口立法及实践 
    中国用以调整商标法律关系的主要是《商标法》及《商标法实施条例》，然而两部规则均未对商标平行进口问题或商标权用尽问题作出规范。司法实践中， 有法院认定平行进口构成商标侵权【4】，有法院认定平行进口行为不构成商标侵权【5】，前者裁判主要观点是被告擅自将商品分装至不同包装/磨去产品识别码/案涉店铺仿照商标权利人的装潢进行装修，而该包装与商标权利人的包装有明显差异/隐藏商品来源，损害案涉商标的信誉承载功能/损害商标识别功能，同时干扰商标权人对产品质量的跟踪管理/攫取了作为普通转售商不能享有的市场竞争利益；后者裁判的主要观点是，被告未重新包装商标商品，也未改变商标标识/被告所售商品与原告授权的经营者在我国销售的产品在质量等级和品质方面不存在实质差异，因此未损害商标标识来源的功能/不构成侵权。 
    由上述案例可知，中国的司法实践对于商标平行进口问题存在不同的裁判结果，但同时经过分析中国法院裁判思路可以看出，影响平行进口行为是否构成侵权的要素主要是：是否存在隐藏商标或更换商标等行为，进而是否损害商标的识别功能；是否存在进口商品的品质与商标权人授权经营商家的商品存在实质差异的情形，进而是否损害商标搭载的信誉功能。 

三、跨境电商在商标平行进口中的困境及出路 
    近年来，在全球跨境电商蓬勃发展浪潮下，中国的跨境电商也寻得较大发展之机。据统计，2019年中国跨电商的出口交易额达8.03万亿元，同比增长13.09%；进口交易额达2.47万亿元，同比增长30%【6】。伴随大规模跨境交易的是频繁的商标平行进口行为，该行为涉及在国外合法取得注册商标的商品，在未经国内商标权人许可转售至中国境内时，可能会侵犯商标专用权。 
    商标平行进口困境产生的根本原因是进口商与商标权人的利益博弈，即进口商渴望通过不同国家市场上商品的差价追逐利润，而商标权人需要固守本国市场占有率及行业利润，更大范围可以说是知识产权保护与自由贸易的冲突。这种利益冲突在网络市场交易中更为多发，故跨境电子商务领域常出现品牌商与进口商因平行进口利益问题纠纷不止的现象。也因该利益博弈，跨境电商常遭平行进口问题掣肘，并屡遇困境，因此探索跨境电商在平行进口中的困境并据此找到出路至关重要。 
（一)跨境电商在商标平行进口下的困境 
   1.商标授权事先审查的懈怠性 
    跨境电商获得商品的渠道较多，比如商超、加工厂等，但渠道的源头——供货者是否取得商标权人的授权实难确定。尤其是在我国国内市场需求日盛之时，多数跨境电商的重点仅在于如何获取目标商品，实现快速盈利，对于所获商品的商标授权审查问题重视甚少，通常是商标权人的维权倒逼跨境电商事后作为，但此时付出的成本要远远高于事前审查。 
    2.商标平行进口临时过境的法律不确定性 
    为大范围开展B2C模式，一些自贸区、保税区应运而生。跨境电商可以先将境外货物运至保税仓，收到消费者订单后，办理清关手续，将商品发给境内消费者。若保税仓商品只是停留于国内，并未在中国境内销售，而后转运第三国，此时对跨境电商在国内保税仓运输、存放商品等行为是否构成侵权则一直未有定论。 
    根据《商标法》相关规定，判断是否构成侵权主要看案涉商品是否构成”商标使用“及”导致混淆“，对该两项因素的界定存在不同观点。一种观点认为，临时过境行为属于《商标法》第48条”商标使用“中的”其他商业活动“，容易造成消费者混淆，故构成侵权；另一种观点是”商业使用”指宣传、销售等对消费者的公开行为，纯粹的运输、仓储未直接将商品投向市场，同时不会造成相关消费者混淆，因此不属于侵权行为。临时过境含糊的制度设计对于跨境电商的经营缺乏指引性，实践中会导致其无所适从。 
   （二）跨境电商在商标平行进口下的出路 
    就个案而言，跨境电商需要保留进口商品的“外国特征”，不作出随意更换商品包装、擅自降低商品品质等混淆商品来源或有损商品所载的商誉等行为。同时涉及外国商品入境的，需要严格履行国内的清关手续、执行国内监管程序等行政管控体制。 
    就企业常态化布局而言，需要企业建立”商标权监控机制”，比如企业需要对产品输出国的商标权的变动进行定期监控，以确定案涉商标的权利状态，例如案涉商标是否合法有效、是否审查通过、是否已经公示等。 
    跨境电商领域较之传统领域的商标平行进口问题更为多发，也更加来势汹汹。在知识产权保护意识日益增强，国际规则尚付阙如、国内规则尚需进一步统一之际，中国的跨境电商需要提升商标权保护意识，在企业内部建立常态化商标权监控机制，同时通过事先及时审查预防风险、事后对接和解，应诉及时止损等方式积极应对权利人的诉求。 

脚注：
【1】本文仅限于B2C模式。
【2】数据来源：ebrun亿邦智库《2020跨境电商金融服务报告》。
【3】何国华.商标平行进口关系重心的位移与反不正当竞争法的补充规制[J].学术论坛，2019,(9):95.
【4】比如不二家（杭州）食品有限公司诉钱海良、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案[(2015）杭余知初字第416号]；联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司与长沙市雨花区百加得酒业商行侵害商标权纠纷案[(2016)湘01民初1463号]；博柏利有限公司、杭州法寇进口贸易有限公司侵害商标权纠纷案[(2019)浙民终939号]等。
【5】比如大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司与杭州梦葆科技有限公司侵害商标权纠纷案[(2016)浙01民终7197号]；普拉达有限公司与天津万顺融合商业管理有限公司侵害商标权纠纷案[(2015)滨民初字第1515号]；大西洋C贸易咨询有限公司与北京四海致祥国际贸易有限公司侵害商标权纠纷案[(2015)高民（知）终字第1931号]等。
【6】阿里巴巴国际站.  2020年中国跨境电商行业市场现状及竞争格局分析.   [2021-2-18].