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非法集资类案件中的“非法占有目的”该如何认定?
近几年因P2P暴雷而引发的刑事案件数量激增,业界大佬锒铛入狱,韭菜小白被无情收割,尽留下一地鸡毛。此类案件涉嫌的罪名主要有非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,两罪如何认定?最主要的区别在于主观上是否具有非法占有目的。

近几年因P2P暴雷而引发的刑事案件数量激增,业界大佬锒铛入狱,韭菜小白被无情收割,尽留下一地鸡毛。有的大佬入狱后被幸运地定性为非法吸收公众存款罪,而有的大佬没这么幸运,被定性为集资诈骗罪。

两个罪名都属于非法集资类犯罪,但刑罚上轻重不一,差别很大。如非法吸收公众存款罪最高刑期仅为10年,但集资诈骗罪最高刑期为无期徒刑,孰轻孰重一眼便知。

话音至此,各位看官不禁要问,非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的刑罚轻重相差如此悬殊,这两个罪名的区别到底在哪里呢?本文将为大家揭晓。

一、都是P2P暴雷惹的祸

P2P暴雷简单来说就是网贷公司因资金流断裂,无法兑付投资者。兑付危机一旦出现,将产生较大的社会影响,公安机关会介入调查。近几年市面上的P2P公司,基本上都没有金融牌照,不允许建立资金池、吸收公众存款。因此一旦暴雷,除非可以完全兑付,否则将会涉嫌集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪。

P2P平台暴雷的原因纷繁复杂,有的是平台内部的原因,有的是平台外部的原因。内部原因如平台管理者随意挥霍集资款、对外放贷审核极其随意等等;外部原因对大部分P2P平台来说都是主要原因,如外部借款单位因经营失败无力偿还借款,甚至行业连锁反映也会冲击运营良好的P2P平台。

在笔者办理的中亿国星非法集资案中,就是因为中亿国星一家门店旁的另一家P2P平台发生挤兑事件,引发中亿国星投资者担忧,进而导致中亿国星也出现挤兑事件,产生兑付危机。老板因此入狱,还波及公司其他多位员工。

P2P一旦暴雷,受损最严重的还是广大小白投资者。P2P领域的韭菜可以说是资本市场最惨,没有之一(原油宝事件的投资者除外hahaha)。投资股票、基金,全部本金损失的风险很低,但P2P可以在一夜之间让你血本无归!

除了投资者的血汗钱血本无归,P2P平台的老板和其他员工,也将面临牢狱之灾。这个游戏,可谓没有赢家!

、P2P平台大佬和其他共犯定性往往不一致

笔者办理过几件影响力较大的P2P案件,如银票网易某案、上文提到的中亿国星杜某案等等。笔者在办理此类案件的过程中,发现司法机关对类似的行为,定性并不一致。如银票网易某案,检察机关以集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪数罪并罚将易某诉至法院;而中亿国星杜某案检察机关将杜某定性为集资诈骗罪一罪。

非法集资类案件往往会有多名犯罪嫌疑人/被告,除了平台老板,总经理、平台财务总监、行政总监、市场总监等高管大概率会被指控构成犯罪,甚至业务做的不错的普通员工(吸资能力强、吸资金额多),也会被一网篓进来。

平台老板和其他员工的定性往往不一致。在目前的非法集资类案件中,平台老板一般会被定行为集资诈骗罪,或者集资诈骗与非法吸收公众存款数罪并罚,而其他员工一般定行为非法吸收公众存款罪。

从刑法学原理上来说,这种操作是存在问题的。但实践当中往往更倾向于考究量刑的均衡、损失的挽回、以及投资者的心理抚慰,讲求法律效果与社会效果的统一。因此在此类案件的辩护当中,对于平台老板,到底是构成集资诈骗罪,还是非法吸收公众存款罪,是最大的辩点。

而这两个罪名,最大的区别不在于客观行为,而在于主观目的。客观行为上,不论是集资诈骗,还是非法吸收公众存款,行为手段上都具有利诱性,都有一定程度的欺诈行为。但在主观目的上,两者有天壤之别:是否具有非法占有的目的。

三、“非法占有目的”是关键

“非法占有的目的”,简单来说,就是违反法律规定,侵占受害人财物的所有权的目的,注意是所有权,而不是使用权。

非法集资类案件当中的“非法占有目的”,在学术界具有很强的理论研究价值。如“非法占有目的”是纯粹的主观构成要件,还是主观超过要素?过于学术化,本文在此不谈。(主要是因为作者水平有限hahaha)

主观上的东西都太过虚无缥缈,缺乏认定标准。根据我们的马克思主义哲学,主观见之于客观,因此除了犯罪嫌疑人/被告人/证人等人的笔录,还需通过客观行为来判断主观目的。

目前实践当中,对主观目的的判断过于客观化,很有可能会导致客观归罪的不利后果(刑法上对构成犯罪要求主客观相统一,缺乏主观构成要件,仅仅通过客观行为归罪,是违背罪刑法定原则的)。如往往行为人手段上略有一丝欺诈行为,而最后又有较大额度投资款未能兑付,对不起,您已经构成集资诈骗罪!

 

这实际上是不对的,完全没有考量行为人主观上是不是真的具有非法占有的目的,只要没还上钱,就在里面呆着吧!如作为平台大佬,吸资后小心谨慎地用于投资,结果投资失败,不能兑付投资者,主观上完全没有非法占有目的,将该行为认定为集资诈骗罪,是非常不公平的,也违背了刑法的规定。

但很遗憾,这目前是常态。

 

、“非法占有目的”认定标准

虽说主观见之于客观,但也总得有个判断标准吧!各位看官莫要着急,“非法占有目的”的认定标准非常多也非常细,涉及到将近十个解释性文件。笔者在此已经整理好,供各位参考:

 

 

 

编号

解释性文件

内容

1

2001年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

 

 

金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:

(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的

(2)非法获取资金后逃跑的;

(3)肆意挥霍骗取资金的

(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

2

2010年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

 

 

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

3

最高法《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉理解与适用》

 

 

非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件,是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在,同时又是集资诈骗罪司法认定当中的一个难点。为此,《解释》第4条在以往相关司法文件规定的基础上,结合当前审判工作实际规定了7种可以认定为“以非法占有为目的”的具体情形。同时,考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长,犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的;非法集资犯罪活动参与实施人员众多,部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络,为避免客观归罪,《解释》明确,“行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”

4

2010年最高法刑二庭《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》

 

 

集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。但是,在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

5

2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》

 

以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件,对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的,原则上可以认定具有非法占有目的:

(1)大部分资金未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;

(2)资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;

(3)对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;

(4)归还本息主要通过借新还旧来实现的;

(5)其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

 

对于共同犯罪或单位犯罪案件中,不同层级的犯罪嫌疑人之间存在犯罪目的发生转化或者犯罪目的明显不同的,应当根据犯罪嫌疑人的犯罪目的分别认定。

(1)注意区分犯罪目的发生转变的时间节点。犯罪嫌疑人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意,不具有非法占有目的,但在发生经营失败、资金链断裂等问题后,明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的,这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪,此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。

(2)注意区分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差异。在共同犯罪或单位犯罪中,犯罪嫌疑人由于层级、职责分工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同,其犯罪目的也存在不同。在非法集资犯罪中,有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的,有的则不具有非法占有目的,对此,应当分别认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。

 

证明主观上是否具有非法占有目的,可以重点收集、运用以下客观证据:

(1)与实施集资诈骗整体行为模式相关的证据:投资合同、宣传资料、培训内容等;

(2)与资金使用相关的证据:资金往来记录、会计账簿和会计凭证、资金使用成本(包括利息和佣金等)、资金决策使用过程、资金主要用途、财产转移情况等;

(3)与归还能力相关的证据:吸收资金所投资项目内容、投资实际经营情况、盈利能力、归还本息资金的主要来源、负债情况、是否存在虚构业绩等虚假宣传行为等;

(4)其他涉及欺诈等方面的证据:虚构融资项目进行宣传、隐瞒资金实际用途、隐匿销毁账簿;等等。司法会计鉴定机构对相关数据进行鉴定时,办案部门可以根据查证犯罪事实的需要提出重点鉴定的项目,保证司法会计鉴定意见与待证的构成要件事实之间的关联性。

6

2018年上海市高院、市检、市公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》

 

关于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限

办理非法集资犯罪案件,应当根据被告人主观上是否具有非法占有目的,分别定罪处罚。对于先行非法吸收公众存款从事经营活动,后因严重亏损而采用欺骗方法吸收资金用于还债或挥霍的,因行为人的主观故意内容和客观上的犯罪对象不同(所涉及的资金应当分别计算和认定),应当分别认定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,实行数罪并罚。

对于多人参与、分工实施的集资诈骗犯罪,其中的组织、策划、指挥者应当以集资诈骗罪定罪处罚;对于确有证据或理由表明并不知晓上述人员的非法占有目的,可以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

7

2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》

 

犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资,符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的,可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。

办案机关在办理非法集资刑事案件中,应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据:是否使用虚假身份信息对外开展业务;是否虚假订立合同、协议;是否虚假宣传,明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力;是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目;是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法,等等。

从以上解释性文件可知,对非法占有目的之认定要严格依据法律、司法解释的规定。

要认定行为人主观上的非法占有目的,需要证据来证明行为人非法获取资金后逃跑、使用骗取的资金进行违法犯罪活动,或者采取抽逃、转移资金、隐匿财产、等方式逃避返还资金,或者借旧还新,亦或是否明知自己没有归还能力、是否肆意挥霍集资款、集资后是否用于生产经营活动、资金使用成本是否过高等。

目前司法实践当中普遍存在以损失结果和诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定,这实际上是客观归罪。作为辩护律师,可作为有力的辩点进行辩护。

 

认定标准的再细化

虽然有了认定标准,但直接以上述认定标准进行辩护,仍缺乏直观性,还需结合案件事实,细化上述认定标准。

如对于集资后是否用于生产经营活动这一认定标准,会存在何为“生产经营活动”的争议。兑付投资者属不属于生产经营活动?实际上,非法集资类案件,P2P平台集资的目的在于投资,使闲置资金升值。

但投资者投资P2P往往是短线投资,长则不过一年,段则甚至一两个月。投资者的钱到了P2P平台,P2P平台在短期内就要兑付,就会导致P2P的资金利用效率实际上很低,能有效用于投资的资金仅仅占据总吸资金额的一小部分,其他的都用于不断到期的兑付当中。这是P2P平台运行的基本模式,在此模式下,若不将兑付投资者认定为生产经营活动,所有的P2P平台都是犯罪。

其他标准也面临再细化的问题,如何为“明知没有归还能力”、何为“肆意挥霍集资款”、如何认定“资金使用成本”等等。受限于篇幅,笔者不再一一探讨。若您对此感兴趣,欢迎加笔者为好友,共同进步。

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周维康律师
周维康律师,中共党员,毕业于华东政法大学,取得法学硕士学位,先后在上海金石律师事务所、北京盈科(上海)律师事务所工作,现任职于上海日盈律师事务所,系某知名教授法律团队专职律师。周律师主要为客户提供高端刑事辩护及民商事争议解决、企业常年法律顾问等法律服务,在经济犯罪、金融犯罪、职务犯罪、网络犯罪、刑民交叉等领域具有丰富经验,擅长对疑难案件进行分析解剖。周律师办理过多起在国内具有较大影响力的案件,如全国首例利用“沪港通”实施的内幕交易犯罪、安徽蚌埠某家族涉黑案、某澳门赌场赌博案、某知名现金贷平台诈骗案、某知名传销平台传销案,并办理过多起P2P非法集资案件、多起机关及国企领导职务犯罪案件等等,在利用
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