也有许多看起来像是诈骗犯罪的行为人因被定性为民事欺诈而不予立案追究其刑事责任，从而使其“逍遥法外”，使受损一方当事人心急如焚，束手无策。在实践中对二者加以区分确实也存在诸多的困难，使得执法、司法效果不尽相同，社会效果也参差不齐。在笔者代理的案件中，也有很多将民事欺诈甚至是民事违约认定为刑事诈骗的案例，令人痛心疾首。笔者认为，要清楚的区分二者，应当从以下几个方面进行考量：

一、从诈骗犯罪与民事欺诈行为的外在表现方面考量
刑事诈骗行为和民事欺诈行为具有某些相同的表面特征，这是刑事诈骗和民事欺诈之所以会让人产生混淆的原因。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。而根据《民法通则》和《合同法》的规定，民事欺诈行为是指一方当事人对他方当事人故意作虚假陈述或故意隐瞒事实真相，诱使他方当事人陷于认识错误而与其签订合同，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。由此可见，一个带有欺骗性的行为究竟是诈骗犯罪还是民事欺诈行为，二者最大的区别之处，就是是否以非法占有为目的，这是区别一个行为是诈骗犯罪行为还是民事欺诈行为的关键。但“非法占有为目的”是行为人的一种主观心理活动，是主观的、抽象的，也是易变的，要直接考察行为人的主观心态是十分困难而不可行的。若非由行为人本人供述，别人是不可能得知的，而且绝大多数情况下行为人都会为自己辩解，否定其具有非法占有目的，因此如果仅有被告人供述而无其他证据的话，对此类案件几乎无法对行为人定罪，相反，即使没有被告人供述，大量的证据能推定其行为时的主观目的，同样可以认定行为人主观非法占有目的。因为主观心理活动并非是脱离客观外在活动而存在的，结合行为人的客观行为是可以加以推定的。
在通常在交易的过程中，虽然行为人使用了欺骗的手段，但是在事情没有败露之前是难以察觉和难以考察的，实践中更多是侧重于考察行为人在欺诈行为之后，对到手财产如何处分的行为，因为到了这个阶段，才是真正区别二者的关键阶段。
最高人民法院于2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》在谈到如何认定金融诈骗罪案件的时列举了7种具体情形：即(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。
最高人民法院于2010年11月22日通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定了八种情形：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”由此可见，无论从逻辑推理的顺序还是法律规定的方面，都是由“果”推导“因”，进而对行为人的具体行为做出性质判断。但在非法占有目的这个“因”与不法占有这个“果”之间，并不存在完全的一一对应的关系，如果行为人具有非法占有目的，则必然导致不法占有的结果，但仅根据不法占有的事实并不一定得出行为人具有非法占有目的的结论。以上司法解释虽然列举了几种推定行为主观非法占有目的的情形，但这些情形明显无法涵盖形形色色的主观犯罪目的，因此仅凭司法解释所列举的一些客观表现就认定行为人具有“非法占有目的”在没有排除其他可能而根据一些客观事实尤其是不法占有的事实认定行为人具有非法占有的目的，势必会陷入客观归罪的泥潭。

二、从行为人的主观意志方面考量
通常，民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在诱使对方陷入认识错误并与其交易从而获取一定的经济利益，不具有非法占有公私财物的目的；民事欺诈行为人在签订合同之后，总会以积极的态度创造条件履行合同，即使丧失了履行的能力，为了减轻责任可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任；而诈骗行为人根本无履行诚意或履行能力，即使有一点履行合同的行为，也是象征性的“虚晃一枪”，更多的则是使自己逃避承担责任，最终使对方遭受损失。尽管，在从外在行为表现形式来推定行为人的主观目的存在客观归罪的风险，并且推定在方法论上先天不足,即一个结果的出现是由于多个原因引起,而推定却将这个结果归因于一种原因。但并不能就此否认“推定”在确认行为人具有非法占有目的中所起的作用，而且在现行立法模式下“推定”是证明行为人主观上具有非法占有目的的最行之有效的方法。同时，是否具有非法占有的目的直接影响到罪与非罪以及此罪与彼罪，也是辩护律师从主观方面切人案件的主要辩点之一。
首先，需要注意的是，根据上述两个司法解释所列举的情形可以看出，除了明知没有归还能力而大量骗取资金和用于违法犯罪活动这两个属于以行为过程作为推断依据外，其他几种情形都是以结果作为推断依据的。但在笔者看来,司法推定的结论是否公正和基础事实的选择有莫大的联系,犯罪行为导致危害结果的发生只是其中一种因果路径,而从危害结果出发直接推定犯罪行为,进而证明犯罪目的的存在显然有悖事实发展规律。合适的做法是,重点考察犯罪行为前和行为中行为人所表露的意图,辅之考量危害结果。换言之,危害结果只是我们开始寻找基础事实的线索,其在司法推定中的重要性是有限的，不应当也不可以排在首位，否则极易得出客观归罪的错误结论。比如，行为人在借款前已债台高筑，或没有任何财产和正当职业，却向他人大量借款，则即使借款时有出具借条，仍可以判断其具有非法占有目的。反之，如果行为人借款前经济状况良好，则即便使用了一些欺骗方法如夸大偿还能力等获得了借款，事后因天灾人祸、经营亏损等客观原因导致无法按时归还借款，即使造成债权人的债权得不到补偿，也不应认定行为人在借款时具有非法占有目的，不应认定为诈骗。而不能说，因为债权人遭受了损失，就一定要推导出有犯罪行为的存在，也可以是简单的民事纠纷。
其次，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，金融诈骗罪中非法占有目的的认定，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。司法机关在运用推定时应当坚持主客观相一致原则，如果行为人具有充分的证据证明自己主观上不具有非法占有的目的，则也不能认定其构成诈骗类犯罪，由此可避免客观归罪。另外，虽然对普通型和扰乱市场型的诈骗犯罪虽然没有出台明确的司法解释认定非法占有目的，但都可以参照上述规定，主要从行为人是否实施了诈骗行为，是否使被害人陷于重大错误认识，以及对于诈骗来的财物如何进行处置等方面进行综合认定。
最后，在司法实践中运用“推定”时要充分保障被告人在刑事诉讼过程中享有的诉讼权利，以便其有机会反证自己没有非法占有的目的，这样才能达到控辩双方权利的均衡，避免因推定造成冤假错案。对于民事欺诈的受害人，可以通过民事协商、调解、退货退款、民事起诉等方式来获得救济。而刑法是最后一道防线，是“后卫”，而不是“前锋”，凡是能通过民事法律、行政法律能有效规制的话，就不能通过刑法来解决。尤其不能通过刑事手段插手经济纠纷来解决，否则将使从事社会经济活动的人处于刑罚无处不在的恐惧中。

三、从造成危害结果的原因及行为人事后的态度方面考量
诈骗犯罪的行为人在事情败露后，通常是能归还而拒不返还，或者是因将资金用于挥霍、赌博、吸毒等违法犯罪活动而造成了无法归还的结果，行为人通常会对欠款的事实或以各种理由搪塞应付，或转移资金、逃避隐藏，拒不返还。
而一般的民事纠纷，行为人无力承担义务的原因主要是由客观原因造成的，如经营亏损、不可抗力等，在因客观原因导致不能承担义务后，会想方设法采取各种补救措施，以弥补和减少被害人的损失。由此，也可推断其主观上是否具有非法占有目的。通俗地讲，诈骗犯罪的行为人是根本不打算偿还，甚至即使能还也不还；而民事纠纷是由于客观原因一时无法偿还，即想还而还不了。
综合来讲，在证明和认定刑事诈骗和民事欺诈的过程中，须综合考虑、审查分析以下几个要素：
1、要看合同主体身份是否真实；
2、要审查行为人有无履约能力；
3、要审查行为人有无采取诈骗的行为手段；
4、要审查行为人有无履行合同的实际行动；
5、要审查行为人未履行合同的原因；
6、要审查行为人的履行态度是否积极；
7、要审查行为人对财物的主要处置形式；
8、要审查行为人的事后态度是否积极。[  殷玉谈、丁 晶：“合同诈骗罪的司法认定”，载《中国刑事法杂志》 2009 年第 1 期。 —民法学理论为视角”， 
]
综上所述，笔者认为，市场环境复杂，形势瞬息万变，不是所有的经济合同都能够按照约定完美而规范地得到履行，也并非所有未能履行或未能完全履行的合同都可以作为犯罪处理，如果是那样的话，民事合同纠纷将不复存在，统统可以通过公安、检察机关的追诉而让违约方得到刑事审判。在司法过程中应当尊重事实、尊重证据，“非法占有目的”的推定，必须以行为人实施的客观行为活动为基础事实，综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，综合所有事实，排除其他可能性，才能得出正确结论，如果用以推定的事实都不牢靠，经不起推敲和合理怀疑，那么所推定的结论也将是经不起考验的。

  殷玉谈、丁 晶：“合同诈骗罪的司法认定”，载《中国刑事法杂志》 2009 年第 1 期。 —民法学理论为视角”。