案例解读《劳务派遣暂行规定》四大亮点

来源:听讼网整理2019-03-30 09:55浏览量:515
人力资源和社会保证部发布《劳务差遣暂行规则》已于2014年3月1日起正式施行。《暂行规则》是标准劳务差遣的一部重要规章,它的发布施行,关于进一步标准劳务差遣用工行为,清晰劳务差遣单位、用工单位和被差遣劳作者三方的权利义务,保护被差遣劳作者的合法权益,促进企业健康开展,构建和开展调和安稳的劳作联系具有重要意义,也将给劳务差遣职工的职场日子带来活跃的影响。
亮点一
非“三性”岗位不得运用劳务差遣
【案情回放】2013年1月4日,一名来自1号店(上海益实多电子商务有限公司)的配送员徐辉(化名)因为劳务差遣、被无故辞退等问题,将1号店告上深圳市罗湖区劳作人事争议裁定委员会。这是《劳作合同法修正案》通往后,国内首例劳务差遣无效胶葛。
2011年8月30日至2012年12月14日期间,徐辉一直在1号店作业。在这短短一年零四个月的时刻,在1号店的要求下,徐辉先后同两家劳务差遣公司签定劳务差遣合同,分别为:深圳市人力资源服务有限公司、众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司。“我从来没有见过、触摸过这两家劳务差遣公司。”徐辉说,“最初面试、签定合同、改签合同、发放薪酬等悉数是由1号店在福永的深圳分公司担任。”
为了生计,徐辉承受了1号店的悉数要求和组织,却没想到仍在2012年12月份被无故辞退。据徐辉了解,1号店在深圳一切的配送职工100%是选用劳务差遣的方法用工,差遣单位同样是上述两家劳务差遣公司。
徐辉要求承认与上海益实多电子商务有限公司(1号店)具有劳作联系。2012年12月25日,徐辉也向深圳宝安区劳作督查大队进行了投诉,要求依法查处被投诉人违法运用差遣工等违法行为。
【说法】依据《劳作合同法修正案》,用工单位只能在临时性、辅助性或许代替性的作业岗位上运用被差遣劳作者。修正后的《劳作合同法》第66条第3款规则:“用工单位应当严厉控制劳务差遣用工数量,不得超越其用工总量的必定份额,详细份额由国务院劳作行政部门规则。”值得注意的是,此前劳务差遣规则的《征求意见稿》虽然也规则用工单位“在辅助性岗位运用的被差遣劳作者数量不得超越用工总量的10%”,可是依据正式发布的《暂行规则》,三性岗位之和的运用份额不得超越10%,对劳务差遣用工份额的约束明显愈加严厉。
为使劳务差遣用工数量较多的用工单位能够平稳地将用工份额降至规则份额,最大极限地削减对企业生产运营、劳作者作业和劳作联系的影响,《暂行规则》给予了用工单位两年的过渡期,即用工单位在《暂行规则》施行前运用被差遣劳作者数量超越其用工总量10%的,能够在《暂行规则》施行之日起两年内逐渐降至规则份额。但一起要求,在未到达规则份额之前,不得新运用被差遣劳作者。超越份额的用工单位应当拟定调整用工计划,采纳有用方法活跃调整用工方法,逐渐到达规则要求。虽然关于超越规则份额的劳务差遣用工,《暂行规则》未确定与超份额人员直接树立劳作联系,可是规则劳务差遣单位、用工单位违背《劳作合同法》和《劳作合同法施行法令》有关劳务差遣规则的,由劳作行政部门责令期限改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务差遣单位,撤消其劳务差遣业务运营许可证。用工单位给被差遣劳作者形成危害的,劳务差遣单位与用工单位承当连带补偿职责。
明显,《暂行规则》施行后,1号店在深圳一切的配送职工100%选用劳务差遣的这一用工方法,有必要仔细整改了。
亮点二
同工同酬包含“同工同保”
【案情回放】2012年3月,在上海山间堂餐饮处理有限公司作业的马先生与搭档们收到新的劳作合同,这份劳作合同注明该合同期限都为2011年8月17日至2013年8月16日,职工经过甲方上海迪亚劳务输出有限公司东莞分公司被派
遣到上海山间堂餐饮处理有限公司作业。
当马先生就这一问题质疑公司人事部门时,得到的回复却是“不签就得脱离公司”。
这个新冒出来的劳务输出公司让咱们联想到了另一个问题———社保卡。社保卡上面明明白白地写着由东莞市社会保证局发行。“除了劳务输出公司,我跟东莞彻底没联系,怎么会领到一张东莞的社保卡?”面临职工的质疑,公司人事方面的回复是,处理东莞社保是为外地职工往后回家园享用社保便利考虑。“但我是湖北人,照人事的说法,也应该处理湖北的社保啊。”一名不肯泄漏名字的职工说道。
林小姐也收到了这样一张东莞社保卡,只不过在收到卡一个月后又领到一张《东莞市社会根本医疗稳妥参保人长时间异地寓居(作业)申报改变表》,但她回绝填写这张表格。而另一名已离任的上海籍职工也证明了这一点:“在职期间,他们根本就没有替我缴社保。”
【说法】为实在保证被差遣劳作者的劳作酬劳、福利待遇和社会稳妥等方面的相等权益,《暂行规则》在新修订劳作合同法所规则的用工单位应当对被差遣劳作者与本单位同类岗位的劳作者施行相同的劳作酬劳分配方法的基础上,又增加了一些新的规则。比方,在福利待遇权益方面,清晰用工单位应当依照劳作合同法第六十二条的规则,向被差遣劳作者供给与作业岗位相关的福利待遇,不得轻视被差遣劳作者。
为完成跨区域被差遣劳作者与用工单位职工的“同工同保”,《暂行规则》清晰了跨区域差遣劳作者的参保区域、缴费标准和缴费主体。详细规则为,劳务差遣单位应当在用工单位所在地为被差遣劳作者参与社会稳妥,依照用工单位所在地的规则交纳社会稳妥费。劳务差遣单位在用工单位所在地建立分支组织的,由分支组织处理参保手续,交纳社会稳妥费;未在用工单位所在地建立分支组织的,由用工单位代为被差遣劳作者处理参保手续,交纳社会稳妥费。当然上海2年前就有相似的规则。总而言之,这些新规则,从稳妥福利待遇上表现了同工同酬的要求。
《暂行规则》施行后,上海迪亚劳务输出有限公司东莞分公司应在上海为马先生参与社会稳妥,依照上海的规则交纳社会稳妥费。
亮点三
劳务差遣职工不能随意退回
【案情回放】某劳务差遣劳作者A在被B劳务差遣组织差遣至C用工单位作业期间,依据两边劳作合同约好,每月薪酬税前人民币5000元整。作业期间,C用工单位将A差遣劳作者退回B劳务差遣组织,并自退回当月起,每月依照上海市月最低薪酬标准付出A无作业期间的薪酬。劳作者A以为C用工单位的退回决议缺少法令依据,属违法退回,因而,其不该被退回、且也有权依照劳作合同约好取得合同约好的薪酬酬劳,遂将争议提交劳作争议裁定委员会,要求B用工单位撤消退回决议并持续实行两边之间的用工联系。
【说法】依照《劳作合同法》,用人单位单独免除劳作合同是需求法定理由的,不然便是违法免除。可是退回劳务差遣公司是否需求法定理由?这个在实践中是有争议的。《劳作合同法》第六十五条第二款规则,被差遣劳作者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规则景象的,用工单位能够将劳作者退回劳务差遣单位,劳务差遣单位依照本法有关规则,能够与劳作者免除劳作合同。
为保证被差遣劳作者的作业安稳性,避免用工单位无正当理由随意退回被差遣劳作者,《暂行规则》在劳作合同法第六十五条第二款的基础上进一步清晰了用工单位能够退回劳作者的景象。即,用工单位呈现以下三种景象,方可将被差遣劳作者退回劳务差遣单位:一是用工单位有劳作合同法第四十条第三项、第四十一条规则的景象的;二是用工单位被依法宣告破产、撤消营业执照、责令封闭、撤消、决议提早闭幕或许运营期限届满不再持续运营的;三是劳务差遣协议期满停止的。可是,假如被差遣劳作者有劳作合同法第四十二条规则的患病或许非因工负伤在规则的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等景象的,在差遣期限届满前,用工单位不得依据《暂行规则》第十二条第一款第一项规则将被差遣劳作者退回劳务差遣单位。差遣期限届满的,应当接连至相应景象消失时方可退回。
被差遣劳作者被用工单位退回后,劳务差遣单位应区别景象依法妥善处理与被差遣劳作者的劳作联系。一类是,被差遣劳作者有劳作合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规则景象的,劳务差遣单位依照劳作合同法第六十五条第二款的规则能够与被差遣劳作者免除劳作合同。另一类是,用工单位以《暂行规则》第十二条规则的景象将被差遣劳作者退回劳务差遣单位,如劳务差遣单位从头差遣时坚持或许进步劳作合同约好条件,劳作者不同意的,劳务差遣单位能够免除劳作合同;如劳务差遣单位从头差遣时下降劳作合同约好条件,劳作者不同意的,劳务差遣单位不得免除劳作合同。此外,在被差遣劳作者退回后无作业期间,劳务差遣单位应依照不低于所在地人民政府规则的最低薪酬标准,向其按月付出酬劳。《暂行规则》施行后,C用工单位的退回决议缺少法令依据,属违法退回。用工单位违背本规则退回被差遣劳作者的,由劳作行政部门责令期限改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务差遣单位,撤消其劳务差遣业务运营许可证。用工单位给被差遣劳作者形成危害的,劳务差遣单位与用工单位承当连带补偿职责。便是说,即便劳务差遣工也不是想不必就不必的。
亮点四
违法免除差遣职工也应依法补偿
【案情回放】有着25年前史的北京外企人力资源服务公司是业界闻名的向外资企业供给人力资源服务的专业劳务差遣公司。因而,2002年王露来到这家公司应聘时满怀等待。2006年,王露受公司差遣,到以色列ECI电讯有限公司北京代表处作业。因为作业成绩超卓,王露很快就升至副总裁一职。可是,令王露没有想到的是,她怀孕的事遭到了代表处剧烈的对立。在王露怀孕期间,代表处在接连半个月的时刻里先后三次以书面形式告诉王露要与其免除劳作合同联系。并宣称,王露有必要在2007年4月18日前进行离岗交代。一起代表处还自动下降了王露的薪酬薪酬。
对此,王露屡次找代表处和人力公司洽谈,声明依照法令规则,用人单位不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期下降薪酬或免除劳作合同。王露提出要求持续实行劳作合同,却遭到了代表处的回绝。所以,王露被代表处退回人力公司。可是人力公司也没有再差遣王露到其他单位。更让王露愤慨的是,人力公司也不付出她的劳作酬劳和日子费。
无法之下,王露只好向北京市向阳区劳作争议裁定委员会请求裁定,要求人力公司和代表处承当连带职责,持续实行劳作合同,并付出代表处拖欠的薪酬以及其他奖赏、补偿金等合计一百九十多万元。
可是,关于王露要求持续实行劳作合同的诉求,裁定委并没有支撑,仅仅判定代表处付出拖欠的薪酬奖金等,以及人力公司补偿王露待岗期间的薪酬。关于这样的成果,王露不能承受,转而向北京市向阳区人民法院提起诉讼。2008年6月11日,向阳区法院作出一审判定,关于王露要求代表处持续实行合同的诉求不予支撑,仅仅判定代表处付出拖欠王露的各项薪酬、奖赏及补偿金等,判定人力公司付出王露的待岗薪酬。
【说法】《劳作合同法》第四十八条规则,用人单位违背本法规则免除或许停止劳作合同,劳作者要求持续实行劳作合同的,用人单位应当持续实行;劳作者不要求持续实行劳作合同或许劳作合同现已不能持续实行的,用人单位应当依照本法第八十七条规则付出补偿金。第八十七条规则:用人单位违背本法规则免除或许停止劳作合同的,应当依照本法第四十七条规则的经济补偿标准的二倍向劳作者付出补偿金。
2008年1月1日施行的《劳作合同法》,将劳务差遣归入法令体系,并对劳务差遣进行了标准。但因为劳务差遣使得劳作者与实践用人单位别离,特别是差遣组织、用人单位与劳作者三者之间的法令联系,远比劳作者与用人单位两者联系杂乱得多,一旦呈现争议,处理难度很大,不利于劳作者维权和劳作联系的安稳。
《劳务差遣暂行规则》第二十一条规则,劳务差遣单位违背本规则免除或许停止被差遣劳作者劳作合同的,依照劳作合同法第四十八条、第八十七条规则实行。本条规则了劳务差遣职工被违法免除劳作合同,与一般职工相同,也能够建议违法免除补偿金或许要求持续实行原合同。
《暂行规则》施行后,王露要求代表处持续实行合同的诉求可能会得到支撑。
《劳务差遣暂行规则》施行后
差遣用工步入“下降通道”
《劳作合同法》第一次关于劳务差遣用工进行了法令规制,可是新法发布施行后,劳务差遣用工反而愈演愈烈。依据全国总工会测算,全国被差遣劳作者人数2011年到达约3700万人。可是《劳务差遣暂行规则》一经发布,许多用工单位特别是外资企业现已着手研讨,怎么尽快将劳务差遣用工转为直接用工。业界人士普遍以为,《暂行规则》无疑将大大紧缩劳务差遣的用工空间。
且不说《暂行规则》清晰约束了“三性”岗位份额,其实比起控制规模,更首要的是釜底抽薪。为什么用工单位那么喜爱用劳务差遣职工,说穿了,除了少量企业真的需求派送专业人才的,“下降用工本钱”和“坚持灵敏用工”是两个最重要的要素。
先说下降用工本钱,包含下降社会稳妥费。比方说用工单位在北京用个人,劳作者的劳作合同与河南某地的劳务差遣公司签定,薪酬不变,可是社会稳妥费就可能下降了。许多人搞不懂,为什么薪酬不变,可是社会稳妥费会下降呢?是北京的社会稳妥缴费份额比河南某地高吗?那也不必定,再说有的当地如深圳,社会稳妥缴费份额低,可是公积金份额很高。真实的原因是,许多劳务差遣职工都是依照最低基数交纳社会稳妥费和公积金的,而交纳社会稳妥费和公积金的最低基数不是自己的薪酬,而是单位所在地的职工平均薪酬的60%。假如这位职工与河南某地的劳务差遣公司签定了劳作合同,而用工单位是北京某企业,因为河南某地的职工平均薪酬仅仅北京职工平均薪酬的一半,那么这位职工的社会稳妥缴费就能够比与北京的公司直接用工下降一半。这便是为什么那么多用工单位喜爱异地差遣和异地交纳社会稳妥费。
可是《暂行规则》却把这条路给堵死了。《暂行规则》第18条和第19条对跨区域差遣的社会稳妥交纳作了特别规则。正如广东瀚诚律师事务所彭小坤律师所指出:“差遣单位跨区域差遣假如在用工单位有分支组织的由分支组织交纳,假如没有分支组织的,由用工单位‘代为’参保。用工单位必定要当心了,假如处理上没有到位,薪酬是你发,社保也是你缴,你怎么解说是劳务差遣而不是直接用工?搞不好来个现实劳作联系,结果很严重!”
再说“灵敏用工”。咱们知道,依照劳作合同法,用人单位单独免除劳作合同是需求法定理由的,不然便是违法免除。可是把人退回劳务差遣公司是否需求法定理由?这个在实践中是有争议的。有人以为只能依照劳作合同法第65条第二款退回,也有人说那仅仅指退回后免除劳作合同的景象。此外还能够约好退回,当然约好条件要合理,究竟“法令中没有违法退回规则”。所以,咱们看到太多的事例:一个月薪10000多元的外企劳务差遣职工,就退回后合法变成了月薪1620元(上海最低薪酬标准)。有的案件中职工被违法免除,官司打赢了,可是只能回到劳务差遣公司(拿最低薪酬),却不能回到原岗位。所以,《劳作合同法》关于辞退的约束越刚性,劳务差遣用工就越有吸引力。
可是《暂行规则》清晰了在哪些情况下用工单位方可将被差遣劳作者退回劳务差遣单位,劳务差遣职工被违法免除劳作合同,与一般职工相同,也能够建议违法免除补偿金或许要求持续实行原合同。这样一来,关于用工单位来说,比起直接用工,劳务差遣用工还有什么吸引力呢?不是说一点吸引力也没有,可是本来首要的吸引力是没有了。所以,一旦《暂行规则》施行,虽然有两年过渡期,当地上还会有实行口径,可是总的来说,劳务差遣用工将步入“下降通道”,这个趋势将不可避免。

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