俗话说“十个指头有长短”，员工之间表现存在一定的差异。这种差异按不同的维度来排序，排序的结果会不一样，但总存在一个末位。企业和员工共同签定的劳动合同是双方的法律行为，这是在双方意愿的基础上行为，一旦订立就对当事人双方产生约束力。在合同期限未满前，任何一方单方的解除合同，都必须有法定的理由，否则就视为违法。而在末位淘汰制中，企业与员工解除合同的理由仅仅是员工的工作表现，法律依据是不足的，因此企业应该承担相应的法律责任。

一、实务案例
王某进入某科技公司工作，劳动合同中约定王某从事销售业务，基本工资为3840元。该科技公司通过公示将规章制度告知新入职的王某，其中《员工绩效管理办法》规定，员工半年、年度绩效考核分为优秀(A)、良好(B)、价值观不符(C)、业绩待改进(D)四个等级，比例分别为20%、70%、5%、5%，不能胜任工作原则上考核为C。在为期一年的工作中，王某在该公司从事销售工作，后转岗至西北区，王某的两次半年度考核均为C。
该科技公司认为，王某不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。王某提起劳动仲裁，仲裁委裁决：科技公司支付王某违法解除劳动合同的赔偿金41378元。科技公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令不予支付王某赔偿金。

二、争议观点
上述案件在法院审理中，形成两种观点；

一种观点认为：用人单位将“末位淘汰制”写入企业规章制度或者劳动合同中，劳动者未提出异议的，是为同意该绩效考核的形式，因此应当以此作为工作的考核依据。

第二种观点认为，“末位淘汰制”虽然被列入用人单位的规章制度，单并不以为这用人单位对业绩排在末尾的劳动者可以单方解除双方的劳动合同。用人单位的单方解除劳动合同的情形是法定的，即《劳动合同法》第三十六、三十九、四十、四十一条的规定。

三、裁判依据
（一）最高人民法院办公厅《关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办[2011]442号）第八条

会议认为，和谐的劳动关系既关系到每个劳动者及其家庭的切身利益，也关系到经济发展和社会稳定，在审理劳动争议案件时要坚持以下原则：第一，坚持依法保障劳动者合法权益和用人单位的生存发展并重；第二，通过司法手段倡导和谐稳定的劳动关系；第三，切实保护劳动者的合法权益。要在坚持上述原则基础上，妥善处理好以下几类纠纷案件：

用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持；但劳动合同另有约定的除外。

（二）最高人民法院《关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>的通知》（法[2016]399号）第二十九条

用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

四、最高人民法院主流观点阐释

只有在符合《劳动合同法》规定的情形下，用人单位才具有单方解除如对其实体要件和程序要件均要严格把握。“末位淘汰制”或“竞争上岗制”本身并不违法，但如果在劳动合同中将此作为用人单位单方解除劳动合同的事由，则相关约定应认定无效；如果用人单位通过“末位淘汰制”或“竞争上岗制”的形式，仅因劳动者排名末位或者未能竞争取胜就单方解除劳动合同则属于违法解除。在用人单位违法解除劳动合同的情形下，依据《劳动合同法》第四十八条规定，劳动者可请求继续履行劳动合同或者支付赔偿金。——杜万华主编:《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第459页。

五、结语

综上所述，“末位淘汰制度”作为一项员工激励机制，本身并不存在问题。但是，如果员工没有发生严重违反用人单位制度或损害单位利益的情况，用人单位与员工解除劳动合同，需要具备“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的条件，并且要提前30天书面通知或者额外支付一个月的工资，才可以解除劳动合同。