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实际施工人主张权利的情形及如何证明
“实际施工人”这一概念在建设工程领域屡见不鲜,为便于广大读者清楚的理解这一概念,将简要分享实际施工人的相关知识,主要包含实际施工人含义、可以实际施工人主张权利的情形及如何证明为实际施工人三方面内容。

一、何为“实际施工人”?

2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(现已失效)中第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。在该司法解释中首次提出“实际施工人”这一概念。

2016年8月24日最高人民法院在关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复中进一步明确,“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。提出实际施工人的概念是为了有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念相区分。

2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》中规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。

综上所述,“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人,即非法转包、违法分包、借用资质、应招标的建设工程未招标情形下的实际完成工程建设的主体。

建筑工人

二、可从哪些方面证明为实际施工人?

实际施工人可以突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还工程欠款的诉讼,对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,司法审查慎之又慎,故要以实际施工人名义主张权利,需要解决实际施工人身份证明的问题,即要提供出有效的证据证明为该工程的实际施工人。

司法实践中,实际施工人可以考虑从以下几个方面提交证据:第一,与总包单位之间签订的转、分包或挂靠协议,建设工程施工合同原件;与各施工班组签订的分包协议、供货协议、材料支付款凭证等。第二,应提供其掌握的建设工程履行过程中的具体班组、施工人员的组成人员、财产来源、财物管理情况,可以证明是否对施工工地上的人、财、物没有独立的支配权的相关材料。第三,为履行合同过程中的银行证明、现金支票、转账支票等证据,以及付款、结算相关材料等,用以证明其实际施工人主体身份。

在此提示,如仅有汇款凭证等有关证据仅可以证明有过汇款行为,而不能由此确定作为汇款方或收款方就是实际施工人。

三、实际施工人享有权利

1.在多重转包且施工合同被认定为无效的情形下,实际施工人可突破合同相对性,直接向发包人主张权利,但发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2.在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响对实际施工人实现到期债权的,实际施工人可提起代位权诉讼,直接向发包人主张权利。

法律依据:

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。 

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持

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