近期处理一个知识产权领域商标侵权的案子，原告就我方侵犯知识产权提出高额的赔偿。而在与我方当事人沟通中了解到，自己的销售额实际并非真实，刷单数量占据了总销售数量的95%以上。

之前在《民法典时代下商标侵权赔偿数额之确定》一文中，我们谈及，赔偿基数的计算标准依次为：权利人因侵权所遭受到的损失、侵权人所获取的利润、许可使用费以及法定赔偿四种。如果恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额，由于这种赔偿突破了传统民法“填平损失”原则，司法实践中常称之为惩罚性赔偿。

在实践中，权利人因侵权所遭受到的损失这一计算标准，往往因为知识产权本身为一种无形财产，权利人举证具体损失十分困难而适用相当有限。在适用侵权人所获取的利润这一方法时，权利人又很难获取侵权人的具体非法所得利润。许可使用费也常常难以确定，故在过往的侵犯商标权案件中，多适用法定赔偿。

但是在如今电商时代下，由于网购平台往往会显示商家的网络销售数据，因此在涉及网络店铺销售侵犯注册商标专用权产品的情形时，侵权人所获利益这一在传统商标侵权案件中无法适用的标准，在网络购物发达的时代，变成了简单可行的证明的手段，即网络销售总量✖单品利润=侵权人所获利益。

随之浮现的问题是商家的“刷单”数量能否在销售总量中扣除从而抗辩赔偿呢？

对此问题，实务中存在争议，不同的法院不同法官往往会有不同的判断。

深圳市中级人民法院认为只有在销售者提供的聊天记录、交易记录、付款凭证等证据足以形成闭环链条且可以相互印证的情况下，方可对该部分销售数量予以剔除，从而保障权利人的合法权益，并保证侵权人的程序利益。

上海知识产权法院法院在处理（2021）沪73民终193号案件时认为“上诉人的刷单行为虽然使侵权人实际侵权获利相对减少，但是该行为依然对商标权利人的利益造成了损害，使得权利人商品的市场营销、商品商誉、市场份额受到不利影响和冲击，因此，刷单行为不能成为侵权人免除赔偿责任的正当理由”。该案事实上是在法定赔偿时，将刷单数量作为了侵权行为的情节轻重的考虑因素，并未涉及是否在采用侵权行为人所获利益确定赔偿数额时，是否应该扣除刷单数量的问题。

与上海知识产权法院一样，湖南省高级人民法院在（2019）湘民终 97 号上诉人九牧王股份有限公司与被上诉人胡海燕侵害商标权纠纷一案中认为：“网络店铺开办者的“刷单”是其伪造销售数量以吸引更多消费者的虚假宣传行为，该行为不应得到鼓励。将店铺标明的销售数量作为确定赔偿额的考虑因素，有利于引导市场主体规范经营和诚信经营。

在认定电商平台内店铺经营者刷单形成其商品销售数量的情况下，基于刷单行为的不正当性，应当对该刷单行为持否定性评价，将该刷单形成的销售额作为适用法定赔偿方式确定赔偿数额的考量因素，相对于其他未刷单的侵权人，其赔偿数额应当更高。”由于本文章的主题是刷单能否计入“侵权行为人所获利益”。因此，对于刷单能否成为在适用法定赔偿时考虑侵权行为情节的因素不是本文讨论的范围，故笔者不在此多做评论。

事实上，我们可以从最高人民法院2017年发布的第16批指导性案例第87号《郭明升、郭明锋等假冒注册商标案》中一窥最高人民法院的观点，其在裁判要点明确指出：“假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。”换言之，最高人民法院就该案所做的表述亦可以理解为被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，有证据证实的，应从非法经营数额、违法所得数额中扣除。

同样，浙江省嘉兴市中级人民法院发布知识产权保护十大典型案例之六：原告范斯公司（VANS.INC）与被告海宁市依计划服饰有限公司侵害商标权纠纷案中，该法院认为“知识产权案件赔偿额的确定仍然是需要最大限度还原真实的销量情况。因此，若法院查明相关交易数量系刷单而来，则在确定赔偿数额时应当予以扣除”。

笔者认为，刷单所得利益能否在以侵权人所获取的利润确定赔偿时被扣除有待商榷。诚然，刷单行为本身是虚假宣传的不诚信行为，破坏了公平竞争的市场秩序。但该行为本身的可责难性，可以交由市场监督管理部门通过行政手段进行规制和处理，而且各个电商平台本身也制定了对虚假刷单行为的制裁措施，不能当然地在确定赔偿数额时得出对被告不利的论断。赔偿额的确定仍然是以最大限度还原真实的销量情况及其他情节为重要依据。在被告有充分证据证明相关交易数量系刷单而来时，对该部分销售数量应予以剔除。

从理论上讲，不管是之前施行的《侵权责任法》还是《民法典侵权责任编》都作为侵权法的基本规范而存在，而《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）和其它单行法律中规定的侵权责任一样，都是作为侵权法的特别规范而存在。在意思自治原则下所呈现民商事法律规则大多是任意性规定，但侵权法律规则是强行性规则。

这种强行性规则体现为两个方面，一是构成要件的法定性；二是法律后果的法定性。如前所述，基于《商标法》第63条确定侵权行为人所应承担的赔偿数额时，应该严格按照从实际损失、侵权所获利益、商标许可使用费倍数、法定赔偿的顺序进行。如果在计算“侵权所获利益”时，对于有证据证明是刷单的销量依然进行利益计算，就破坏了《商标法》第63条法律后果的法定性。

综上所述，结合笔者检索到的法院判决和自身司法实践经验，在调解结案的场合下，通常会将“刷单”的数量予以扣除；在适用“侵权行为人所获利益”标准的判决中，是否扣除“刷单”数量各个法院的判决并不一致，在适用“法定赔偿”标准的判决中，“刷单”通常是作为侵权行为的情节纳入考虑因素。