一、我国分包职业的现状
(一)分包职业的开展
跟着经济的开展，城市建造的昌盛，许多新建工程规划都非常的巨大，一个工程要彻底由一个承建单位完结是非常困难或许不行能的。因工程量大，工期短、总承包在设备、资金等方面可供投入的资源缺少，许多大中型工程常选用总分包的方法进行建造，凭借于分包商的投入、因为承包商关于某一些分项分部工程施工方面具有利益，而凭借分包商可以下降本钱等原因，承包该工程的总承包企业，往往在法令规则答应的规划内，将工程按部位或专业进行分化后再别离发包给一家或多家资质、诺言等条件经业主或监理工程师认可的分包商。这就逐步衍生出一个专门为建造工程供给劳务的职业。
建造工程分包在修建企业工程项目中是非常遍及现象,贯穿了整个修建职业的开展。工程项目分包现象的长期存在的现象显现其有充沛的合理性。可是分包职业的主体却由具有专业施工资质的工程队作为承包主力军的专业施工单位, 逐步转化为是具有很多农民工的专业劳务分包企业。在工程施工的实践操作中，具有很多娴熟技能农民工的专业的劳务分包部队逐步占有着肯定的主导的位置，而实践承包工程项意图单位则沦为单纯的办理层，只行使微观的办理权和监督权。
(二)现阶段我国分包职业的首要方法
1、协作分包。即总包商运用企业资质和营业执照等资信，分包商则运用当地公共联络及足够的资金投入，各自发挥优势，联合进行投标。工程中标后，悉数或大部分由分包方进行施工，一起为总包商供给必要的场所、条件等。而总包商只对工程质量、技能、工期及安全等方面的作业进行全方位监控，监督查看分包商的进展完结状况。
2、切块分包。这是咱们比较清楚和常常选用的办法，也是修建职业的通用办法，即总包商将单项工程中的一部分交由分包商进行施工和办理，总包商对其施工部位的质量、技能、工期和安全进行监控，其它关键部位由总包商施工，比方工程的主体部分由总包商施工，就其间的劳务部分分包给专业劳务公司。
3、工序分包。一项工程项目中工序杂乱繁复，一个工程队不行能悉数把握这些技能，这就需求分包给专业的工程部队，如专业浇筑混凝土、专业树立脚手架、专业装饰的部队等等。这是一种比较传统的分包办法，在工程施工中确实不行短少，占有重要位置，如，项目遇到运送机械等设备资源缺少时，为到达预期工期，只要将很多的土、石方运送工序对外分包出去。这是被各项目遍及选用办法，既可节省时刻又能到达预期意图。
4、劳务分包。总包人将工程中的劳务部分转包给当地劳务企业，即运用当地贱价和很多的劳作力资源，弥补总包商非技能工人缺少的缺少，既相对下降了本钱，又处理了工地劳力缺少问题。如办理跟得上，特别是安全出产不出问题，确实是一种很好的分包方法。但在实践操作中，劳务作业分包没有共同的方法，缺少共同的规则，致使劳作联络处于一种不明朗的状况，非常简单发作劳作胶葛。
(三)我国法令对分包的规则及存在的差异困惑
1、劳务分包。劳务分包尽管开展迅速，可是现在还没有法令或许法规对其作出清晰的界说或许在详细的条文中进行规则。对劳务分包有相关规则只要：2001年的《修建业企业资质办理规则》和2005年的《关于树立和完善劳务分包准则开展修建劳务企业的定见》。《规则》将修建业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，标明劳务分包企业可以独立法人的资历自主的施工总承包企业承受劳务作业。《定见》清晰规则一切修建企业有必要运用有相应资质的劳务分包企业完结劳务作业。从中可概括出劳务分包便是总承包商或专业承包商依照法令规则，由具有相应资质的分包企业进行劳务作业施工的行为。劳务分包是分包的一种，在建造工程范畴相关于专业分包二存在。有直接雇佣劳务、“包工头”施工部队、建制的劳务分包企业、零星劳务用工四种方法。
2、工程分包。《合同法》、《修建法》中均对工程分包有清晰的规则。指相关于总承包而言，施工总承包企业将承包的建造工程中的专业工程或许劳务作业发包给其他具有相应资质的修建企业完结的行为。依照分包工程的内容可以分为专业分包和劳务分包，依照分包的方法可以分为一般分包和指定分包。分包是一种附条件的、具有从属性的民事法令行为，以总承包的成立为条件，分包商与业主之间不存在合同联络，分包工程不是整个工程项目，在未经业主赞同的状况下，工程分包行为不成立，总承包商和工程分包商就分包工程承当连带职责，分包商不承受业主的直接办理行为。
3、差异困惑。如上所诉，劳务分包与工程分包尽管都归于分包，可是从概念上看，两者差异是清晰，一个针对的是“劳务”，一个针对的是“工程”，按理说两者不应该存在差异不明的状况。可是因为修建商场的杂乱性以及对“劳务”一词了解的不共同性，关于都是依据承包人从建造单位取得工程施工的合同的两者，在实践审判实务中往往存在差异不明的问题。对发作胶葛的分包合同究竟是断定为劳务分包合同，仍是工程分包合同，因为没有一个共同的标准，使得法官难以断定分包的类型，然后无法上承认其间权力职责联络。为何从法理上看起来差异清晰的两者存在差异困难的问题，这便是咱们需求讨论的问题。
二、劳务分包与工程分包差异的体现及原因剖析
(一)劳务分包与工程分包之间的差异
1、劳务分包与工程分包两者包括的规划不同。分包合同的内容或许标的不同是两者之间最首要的差异。劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分。工程分包则包括完结专业工程的一切作业包括供给专业技能、办理、资料的收购等等。工程分包的内容必定包括劳务内容，劳务分包在工程规划内只是工程分包内容的一部分。
2、法令对劳务分包和专业工程分包的办理不同。《修建法》中对工程分包有清晰规则。要求对分包的工程在承包合同中约好或许得到发包人的赞同。尽管现在对劳务分包的规则并没有上升的法令层面，可是最高人民法院在《关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》中规则“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同，当事人以转包建造工程违背法令规则为由恳求承认无效的，不予支撑”。可见最高人民法院在案子审理中是认可劳务分包行为的。
3、在劳务分包和专业工程分包的主体挑选不同。我国对修建企业施行资质办理准则，对修建企业的资质分为三个序列，即施工总承包、专业承包、劳务分包资质。劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质，依据法令规则其不同资质条件
共有木作业业等13种。工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与根底工程等60种。
4、劳务分包与工程分包合同标的的指向不同。工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其体现方法首要体现为包工包料，一切与修建相关的资料都由施工企业预备供给;劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其体现方法首要体现为包工不包料，俗称“包清工”，便是只供给劳务服务，首要是工人们的手动作业。
5、劳务分包与工程分包能否再转包的资历不同。工程分包答应将其承包的专业工程施工中的劳务分包给劳务分包企业，可是不得将工程本身再分包，该承包企业有必要作为主体。而劳务分包企业却不得将其承包的劳务再分包或许转包，只能由其进行详细劳务作业的施行，一旦再分包或许转包便是违法行为。
(二)存在原因剖析
劳务分包和工程分包本身好像并不存在混杂，可是建造工程本身的杂乱性决议了劳务分包和工程分包既有着千丝万缕的联络又有不同于对方的一面，需求咱们在实践中对两者存在差异的原因进行剖析，加深对两者的区别知道。
1、用工方法的改动。修建作业的开展及修建业商场化的构成，修建业华夏有的用工方法向多元化开展。修建业办理层和劳务层的别离，使得本来固定的用工方法转变为不安稳的用工和零星用工。大型修建施工企业仅保存自有的办理层人员和技能人员，劳务层的人员也从逐步削减到向暂时聘工开展。尽管工程的建造是由工人完结，工人的从属不同的公司，公司又有性质上的差异，是有资质的劳务公司，仍是工程承包单位，决议所签定合同性质。但因为用工紊乱，劳务联络不清晰等要素，分包合同依然存在一些合同性质边界含糊的状况，使得断定困难。
2、分包商场的杂乱性。据国家计算局2011年计算，从2005年到2010年期间，修建业劳务分包企业的数量从3101家增长到6835家，劳务分包从业人员的数量从868165人增长到2571402人。从业人员数量巨大，企业之间竞赛剧烈，使得当时的修建商场，特别是二级修建商场(工程分包和劳务分包)开展不健全。总分包环节非常紊乱，工程分包和劳务分包往往处于暗里买卖的紊乱状况。无证承包、越级承包、转包、违法分包等问题较为严峻，大企业的转包挂靠现象也非常严峻。一些技能含量低、劳作密集型的作业如浇捣混凝土、支模、抹灰等一般都为个人承包或挂靠的施工部队所承当，致使工程分包和劳务分包的边界变得含糊，一旦发作胶葛，就会变得难以界定。
3、未有演示性合同文本。跟着工程规划扩展，技能要求进步，资金来源途径增多，合同参加方相应添加，导致合同文件的增多，条文愈加杂乱。现在，国内的分包合同还未有共同的演示性文本，而一般的分包人往往缺少法令意识，难以八面玲珑的、精确的用遣词简练、涵义深入的法令式言语来拟定合同条文。所以，这些合同往往就会因为语义上的含糊和句子上的歧义发作合赞同思表明的不清晰或许发作缝隙。而咱们检查一份分包合同，首要是看其条文内容，约好的不清晰加大了差异的难度。
4、合同危险分管不平衡。危险存在于一个工程项意图全进程，不可以被忽视，但可以被辨认、防止、减轻、消除和分管。一个工程的承包商与分包商，不管规划的巨细、专业的分工、合同的位置，对危险的情绪是共同的---危险讨厌型。工程承包商将工程分包出去的进程本质是一个分润危险的进程，分包商取得工程项目，赚取了赢利，一起也分管了危险。工程发包人在拟定合一起往往会拟定一系列有利于自己的条款，而分包人为取得工程，忽视这部分条款转而将因这部分条款或许发作的危险，进行转包或许违法分包，使得合同约好权力与职责的不对等、不清晰。这种不标准的合同也是难以差异之处。
三、分包商场存在的问题及改善主张
(一)商场经济环境下修建商场存在的一些问题
1、因劳务分包企业的主体不适格引发的危险。我国对修建企业施行资质办理准则。劳务企业虽是这几年才开展起来，但自2001年以来建造部现已将资质办理准则适用于劳务企业。而咱们传统的用工方法是包工头带队，尽管经过改善，但在一些工地依然存在修建施工企业将劳务直接分包给包工头的现象。在这种状况下将给修建施工企业带来巨大的潜在危险。比方：发作胶葛后，劳务分包合同被确定无效;发作安全生事端、工伤事端后，形成施工单位直接承当职责;包工头的行为随意性大，易发作拖欠工资、携款逃跑等事情;易发作经过非法手法获取合同外利益或许在缺少赢利时失掉诚信拒不履约的行为。
2、合同约好内容不谨慎导致劳务分包被确定为违法的现象。劳务分包的呈现和开展的布景便是修建商场的恶性竞赛，危险不断添加的环境下，修建企业为下降本钱和危险，将本应具有的劳务工人扫除在企业职工的规划之内。在前期将危险彻底抛给包工头后，引发了一系列的社会问题，未处理这些问题，标准劳务用工，才呈现的劳务分包企业。修建工程施工本身就归于劳作密集型职业，其办理、技能与劳务本身便是一个全体，并不存在显着的边界，也无法人为地将其差异开来。而什么规划分包内容归于劳务分包?现在劳务分包的趋势是，施工企业期望劳务企业承当越多的作业越好，以下降自己的出产办理本钱。正是因为边界的含糊，两边签定的合同极有或许被确定为违法分包或许转包无效。
(二)针对问题提出的改善主张
1、健全相关法令法规。修建商场的剧烈竞赛和不标准办理，使得很多的施工部队与建造规划严峻失衡，有些业主以各种理由、客观原因，除按投标文件签定“阳合同”，供建造行政主管部门检查备案外，暗里与承包商再签定一份在实践施工活动中被两边认可的“阴合同”。这种工程承发包两边职责、利益不对等的“阴阳合同”，违背国家有关法令、法规，会严峻危害承包商利益，为合同实行埋下了危险。
面对该种危险，首要任务是树立健全法令法规，使修建企业在进行修建劳务买卖时有章可循，使修建职业办理部门在办理时有规可照，使政府行政法令时有法可依。一是加速拟定分包法令。用以界定工程分包联络并习惯商场开展需求，清晰承包企业进行劳务作业分包有必要运用有相关资质的企业, 制止“包工头”承包分包工程事务，大幅进步劳务分包企业在修建劳务分包商场中所占的份额，保证工程分包行为及其监管行为在法制轨道上运转。二是要加速拟定配套法规和扶持劳务分包企业的方针。劳务分包企业是吸纳乡村搬运劳作力的首要力气，因而对劳务分包企业应施行法令维护和具有针对性的职业、财政方针取向，经过这一办法，为劳务企业供给了杰出的方针保证。
2、维护劳作者的合法权益。修建商场长期以来存在的供大于求的现象，许多资质等级低，诺言差的施工企业为了生计，依托于大型施工企业，以转包或许违法分包的方法来承包工程，在几经转包，层层剥皮后，实践的施工人现已没有赢利，只能依托偷工减料、克扣工人工资维系企业生计，拖欠工程款的问题非常杰出，而很多的农民工便是最直接的拖欠工程款的买单人。
依据相关司法解说，实践施工人可以将施工单位也作为被告申述，要求施工企业在未付的工程款规划内承当职责。可见维护分包人的合法权益现已上升到法令的高度。假如施工单位可以严厉依照合同约好向劳务分包企业付出工程款，并不会因而承当职责。假如遇到不理性的小包工头，不依照法令规则进行维权，而是经过喧嚷、上访、堵路等手法直接要求施工企业付出劳务酬劳，不只会形成施工企业某些难以拯救的丢失，也会给社会的安稳形成必定的影响。
3、完善分包合同演示文本。跟着我国参加WTO，修建商场相同面对对外开放问题，在工程办理的许多方面要与世界惯例接轨。因而，咱们要参阅世界FIDIC文本格式的内容完善国内契合商场经济特色的分包合同演示文本。分包合同触及了总承包合同中的相关内容，具有特殊性，在工程投标进程中，总承包合同是由业主供给的，承包商在中标后只能承受不能修正。劳务分包合同因本身的特色，无法彻底照搬总包合同中的内容。其
合同条款只能依据实践状况，依照两边的详细要求进行拟定，往往费时吃力。这就需求一份完善的分包演示文本，减轻合同拟定压力，节省时刻，标准分包商场。
一起在签定合一起，应当以司法解说的相关规则为根底，拟定分包人的权益维护条款。清晰将与技能、首要设备、资料、工程办理等方面的作业从分包合同中差异出来，将劳务分包的规划严厉限定在劳务这一规划上来，躲避应该防止的危险。使那些以劳务分包名义行转包或许违法分包之实的现象缺少生计土壤。
4、束缚挂靠目标的权力职责。修建职业的挂靠目标包括了最高一级的施工承包单位到中心的分包公司、最下一级的“包工头”施工部队。“包工头”是修建商场化和劳作力解放的新式产品，是以包工头为承包人的施工劳务作业部队，遍及存在于当时的劳务商场中。这种部队一般挂靠在有资质的劳务企业名下，以该企业的名义承受工程，取得赢利后付出必定的挂靠费用。对施工单位来讲，将劳务分包给挂靠的企业其必然会面对较多的危险。比方包工头与挂靠的劳务分包企业之间只是存在交纳和收取办理费的联络，劳务分包企业并不会真实关怀包工头是否会全面的实行劳务分包合同。包工头在实行劳务分包合同进程中或许只是寻求经济利益，并不会关怀企业的诺言等品牌利益，如发作安全、质量事端。还有便是包工头一般不与劳务人员签定劳作合同，这种用工方法下对工人的办理会有所短缺，工人的流动性大，技能以及安全训练不到位，发作安全、质量事端也是在所难免。一旦发作安全、质量事端形成罢工或许有关部门的处分将会给是施工企业形成重大丢失，也给社会带来许多负面影响。所以，劳务企业在挑选挂靠目标时，要进步危险意识，严厉控制挂靠数量，把好挂靠质量关，挑选诚信度较高的企业，签定挂靠合同，全面、完好的在合同中约好两边的权力职责联络，削减自己的危险。
