论抗辩与抗辩权

「摘要」抗辩权包含在抗辩之中。抗辩权乃专指对立别人恳求权行使的权力。抗辩权具有永久性、无被损害可能性、不行独自让与性、无相对责任观念性等四个特征。抗辩和抗辩权之间、抗辩和反诉及否定和辩驳之间，都存在着显着的差异。「关键词」抗辩 抗辩权 反诉 否定 辩驳抗辩和抗辩权，是民法上极为重要的概念。可是对这两个相关的概念的不同含义及其类型，学界的知道较为含糊。例如，在我国学者中，大多以为广义的抗辩权包含了抗辩的概念，即广义上的抗辩权包含狭义的抗辩权和诉讼上的抗辩。这是知道不符合抗辩权概念的前史开展的，颠倒了这二个概念之间的种属联系。本文将企图对立辩与抗辩权、抗辩与民事诉讼中的否定及反诉作出较为明晰的阐释。一、论抗辩在诉讼上，当事人关于原告恳求建议的现实，其反映情绪不过有以下四种：即陈说（无该现实－否定）、不知或不记得有该现实、供认该现实（自认或先行自认的供认）、或不为任何陈说（不争论）。而关于自认往往伴有顺便陈说而建议其他现实或权力来对原告的恳求进行对立，这便是抗辩。所以，在民事诉讼中，所谓抗辩，是针对恳求权提出的一种防护办法，是指当事人经过建议与对方的建议现实所不同的现实或法令联系，以排挤对方所建议的现实的行为。我国有学者以为，抗辩可分为三类：其一，权力妨碍的抗辩，即建议原告之恳求权，依据特定的事由而自始不发作。例如法令行为的当事人无行为能力；约束行为能力人所缔结的合同未得法定署理人追认；合同内容违背法令强制性规则；合同内容违背社会公共秩序与仁慈习俗；无权署理未得自己追认；合同不成立和自始客观给付不能。其二，权力消除（或消除）的抗辩，即建议原告的恳求权虽一度发作，但这以后因特定事由已归于消除。例如，已清偿及代物清偿；革除；混淆；给付不能；提存。有人以为，抵销和撤销权的行使也归于权力消除的抗辩。对此，咱们将在后文中进行剖析。其三，抗辩权，即被告关于原告之恳求，有回绝给付之权力。上述前两类抗辩，学说上称为诉讼上的抗辩。后者称为实体法上的抗辩权。在德国，诉讼上的抗辩被称为不需求建议的抗辩，实体法上的抗辩权被称为需求建议的抗辩。无需建议的抗辩，在民法上首要表现为否定性抗辩，即否定恳求权构成或存续合理性的抗辩，详细分为阻挠权力效能发作的抗辩和消除权力效能发作的抗辩。需求建议的抗辩，是一般不扫除恳求权本体，只暂时或永久性阻止其行使效能的抗辩。学理上对这些抗辩又分为推迟性抗辩权和扫除性抗辩。咱们以为，学者们把权力妨碍的抗辩和权力消除（或消除）的抗辩称为诉讼上的抗辩并不科学，在逻辑上不行清楚。由于作为实体法的抗辩权也首要在诉讼中提出，抗辩权的行使有必要在诉讼中建议或至少有必要以各种方式将其抗辩权导入到诉讼程序中去。那么，实体法上的抗辩权为什么不能称为诉讼上的抗辩呢？咱们有必要注意到，在民事诉讼上，运用的抗辩概念的含义更广，它包含实体法上的抗辩，还包含程序法上的特有的抗辩。应当说，依实体法上抗辩权所为的诉讼上抗辩和依权力消除的抗辩及权力妨碍的抗辩所为的诉讼上的抗辩，均为以实体法为根底的抗辩，应均称为实体法上的抗辩。程序法上特有的抗辩，是指当事人建议与实体法上的事项没有联系的现实或事项以排挤相对方的恳求。它彻底与实体法抗辩无关，归于程序法上的法令强制方式，是程序性举动的合理依据。程序法上特有的抗辩有妨诉抗辩和依据抗辩两类。前者指被告举证证明本诉不合法或诉讼要件短缺，回肯定原告的恳求进行争辩。一般系被告作为向法院声明以裁决驳回原告之诉的理由而建议。有人以为，诉讼要件的存否，原则上归于法院的职权查询事项，不以被告的建议为必要。因而，此刻被告的建议，不过具有促进法院发起职权的含义，不适于给予抗辩之名。后者指当事人举证证明相对方供给的依据不合法、不真实或缺少证明力，要求不予采用。但依据办法的查询或不查询归于法院的职权，一起依据力的有无亦委之于法院的自由心证，依据抗辩仅为当事人陈说依据上的定见的一种法令上的陈说罢了，并非真实的抗辩。咱们以为诉讼要件不存在或被告提出依据抗辩理由，也是对原告恳求权的一种防护办法，所以将其称之为抗辩也未必不行。对这一点，德国学者也以为：“民诉法中也运用‘抗辩权’一词。在偶尔的情况下，这个词代表与民法中的抗辩权相同的意思（德国民诉法典第305条），一般情况下则是指另一个概念。从德国民诉法第274条‘诉讼阻却’能够清楚地看出这一点。这一概念产生于第283条‘举证抗辩’和第278条、第146条‘防护办法’的抗辩，据此看来，民诉法中的抗辩（即本文中所指的程序法上特有的抗辩）是一种用以阻却原告的防护办法，而与被告是否具有民法中的抗辩权无关。”