试论以防卫行为为前提 对正当防卫、防卫过当的新表述

来源:听讼网整理2019-03-15 14:57浏览量:1167
合理防卫是我国刑法规则的扫除违法性的行为之一,在刑法理论和实践中具有十分重要的位置。而防卫过当作为应当承当刑事责任的违法行为,其理论研讨和实践确定直接影响公民防卫权的行使。因而,合理防卫和防卫过当一直是理论界重视的热门。可是,因为立论条件的不妥,导致我国刑法学界对合理防卫和防卫过当的知道发作了必定的失误,也导致司法实践与刑法理论的别离。为保证公民防卫权的合理行使,维护不法危害人的合法权益,对合理防卫和防卫过当的理论表述进行收拾和反思具有重要的理论含义。
一、关于合理防卫和防卫过当的现有表述和存在的问题
现在,刑法学界对合理防卫和防卫过当的一般表述是:首要,论说合理防卫的条件,一般包含以下几方面:条件条件——不法危害的发作;时刻条件——不法危害正在发作没有完毕;目标条件——针对不法危害人自己施行;目的条件——为了维护国家利益,公共利益,自己或许别人的人身、产业和其他权力;极限条件——不能显着逾越必要极限形成严峻危害。其次,进一步提出防卫过当问题。对防卫过当的论说有两种结构组织:一种是在合理防卫的极限条件下,评论防卫过当问题;另一种是在合理防卫的条件之后,独自评论防卫过当及其刑事责任问题。一起,对防卫过当条件的论说也有两种方法:一是以逾越合理防卫的极限条件为根底,从而评论防卫过当的罪行方式;二是运用违法构成理论,别离从违法主体、违法客体、违法片面方面、违法客观方面论说防卫过当的构成。
终究,涉及到合理防卫与防卫过当的联系。适当一部分学者支撑“转化论”的观念,即以为防卫过当是合理防卫逾越必要极限导致行为性质转化的成果。这种表述可以简略地归纳为:以合理防卫为根底,评论合理防卫和防卫过当的问题。这样表述的原因是多方面的,最重要的两个方面是:一是合理防卫作为扫除违法性的行为之一,其研讨遭到理论界的分外重视;二是法令的规则,刑法第二十条第二款规则:“合理防卫显着逾越必要极限形成严峻危害的,应当负刑事责任,可是应当减轻或许革除处分。”这一规则为以合理防卫为条件评论防卫过当供给了立法依据。应当看到,这一表述较好地处理了合理防卫的有关问题,具体体现为理论界就合理防卫的有关问题底子上达成了一致。可是,这种表述却导致了防卫过当研讨中的一系列问题,具体体现在:
(一)关于防卫过当的条件现有的有关合理防卫和防卫过当的表述以合理防卫为根底,这也体现在对防卫过当条件的知道中,即一些学者以为:防卫过当是在施行合理防卫条件下的一种过当行为。假如以此为研讨的根底,那就必定得出结论:防卫过当首要应当契合合理防卫的一切条件,再加上使防卫过当具有特质的条件,才建立防卫过当。在这个视点上,应当说防卫过当是合理防卫的一种。但这一结论是论者以及学界同仁都不能承受的。
(二)关于防卫过当的条件首要有以下争辩:榜首,尽管一些学者以为防卫过当以合理防卫为条件,但在剖析防卫过当的条件时,却提出防卫过当应当契合合理防卫的前四个条件。这使论者自身的观念呈现了敌对。第二,有的学者依据法令的规则,以为合理防卫逾越极限条件便是防卫过当。而防卫过当只要具有违法构成时,行为人才负刑事责任,并进一步将防卫过当分为:过错的防卫过当、意外事件的防卫过当、成心的防卫过当。依照论者的观念,意外事件的防卫过当不负刑事责任,这与防卫过当应当负刑事责任的法令规则显着不符。第三,大多数学者以为防卫过当应当一起具有主客观条件,但观念各有不同。有的学者为了寻觅防卫过当条件的法令依据,将刑法第二十条第二款的规则分化,提出:合理防卫逾越必要极限是防卫过当的条件,显着逾越合理防卫的必要极限是防卫过当的片面要件,形成严峻危害是防卫过当的客观要件。这种观念人为分化了防卫过当的客观条件,也与这一立法的本心不符。与此一起,干流的观念以为,合理防卫显着逾越必要极限形成严峻危害是防卫过当的客观要件,但对防卫过当的罪行方式却发作了很大的争议。这些问题一方面体现为理论上的争辩,一起也使防卫过当的理论研讨与实践确定呈现了别离,例如:大多数学者以为,防卫过当的罪行方式首要体现为过错,但实践中绝大多数防卫过当的案子都被确定为成心违法。
(三)关于合理防卫与防卫过当的联系因为将合理防卫作为评论有关问题的根底,防卫过当被描绘为合理防卫逾越极限条件的行为,因而得出结论:防卫过当是合理防卫的转化。也便是说,过当成果的发作使合理防卫发作了突变,由扫除违法性的行为转化为应当承当刑事责任的违法行为。可是,确定一个行为构成合理防卫仍是防卫过当,是对行为的一种全体点评。因为合理防卫与防卫过当的法令性质天壤之别,这种确定便是一个非此即彼的问题,不存在确定构成合理防卫后,因为过当成果的发作而转化为防卫过当的或许。
经过上述问题的剖析,可以发现现有的表述存在许多问题,最底子的便是立论条件的不妥,即应当在一个一致的条件下评论合理防卫和防卫过当问题。
这个一致的条件是防卫行为。现在,已有一些学者注意到这一问题,在论说中也以防卫行为作为论说的根底,但剖析的结构没有改变,致使这种立论条件的改变更多地体现为细节上的变化,而没有展示其应有的理论含义。
二、以防卫行为为条件,对合理防卫和防卫过当的新表述
为处理现有表述中存在的问题,正确确定合理防卫和防卫过当,以防卫行为为条件,寻求对合理防卫和防卫过当的新表述,是一项十分有含义的作业。下文将企图以防卫行为为条件,对合理防卫和防卫过当做出一种新的表述:
(一)防卫行为
防卫行为是指为了使国家、公共利益,自己或许别人的人身、产业和其他权力免受正在进行的不法危害,而采纳的阻止不法危害的行为。这是公民防卫权的行使。防卫行为有必要具有以下条件:
1.不法危害的存在不法危害是指对国家、公共利益,自己或许别人的人身、产业和其他权力的危害。具体地说,不法危害不只包含违法行为,还包含某些行政违法行为和民事违法行为。
2.不法危害正在进行所谓不法危害正在进行,包含两重含义:一是实践存在的不法危害,而不是片面幻想的或许估测的危害;二是不法危害现已开端但没有完毕,正在进行之中。
3.出于防卫目的即有必要是为了维护国家、公共利益,自己或许别人的人身、产业和其他权力,而施行相应的行为。这意味着,行为人片面上有清晰的防卫知道和防卫目的。
4.针对不法危害人施行防卫行为的目的在于扫除、阻止不法危害,所以只能针对不法危害人自己进行反击,而不能针对不法危害人以外的人施行防卫行为。契合上述四个方面的要件,行为人的行为即构成防卫行为,这是评论合理防卫和防卫过当的一起条件。
(二)防卫行为的极限
行为人施行阻止不法危害的防卫行为,或许对不法危害人形成危害。这标明,防卫行为涉及到防卫行为人与不法危害人两边,法令有必要对两者的利益做出和谐,即在维护防卫行为人权力的一起,也有必要维护不法危害人的合法权益。因而,有必要对公民防卫权的行使做出必定的束缚,也便是说防卫行为应当束缚在必定的极限内。因为防卫行为是在遭受不法危害的状况下施行,一般都具有紧迫性,而不法危害的形状也各不相同,防卫人为阻止不法危害要采纳的防卫行为也有不同。因而,立法很难对防卫行为的极限做出清晰的规则,而只能规则一种判别的规范。我国刑法对防卫行为极限的规则为“显着逾越必要极限形成严峻危害”,也便是以防卫行为的成果作为对防卫行为的束缚。在实践中,人们常常经过对行为成果的知道从而对行为自身做出必定的点评。因而,这种关于防卫行为极限的规则契合人们的知道实践。这一对防卫行为的束缚性规则意味着,假如防卫行为没有逾越这一束缚性规则,即防卫行为没有对不法危害人形成危害;或许防卫行为没有显着逾越必要极限形成严峻危害,那么防卫行为在法令上被点评为合法,构成合理防卫;反之,假如防卫行为显着逾越必要极限形成严峻危害,即形成了过当成果时,就应当经过剖析行为人对过当成果的心思情绪来判别防卫行为的性质。假如行为人对过当成果的发作具有罪行时,行为人的行为在法令上被点评为违法行为,构成防卫过当或许成心违法。从这个视点动身,过当成果只具有方式上的含义。
(三)合理防卫
依据上文对防卫行为及其极限的剖析,可以进一步归纳出合理防卫的含义,即合理防卫是指没有逾越极限的防卫行为。具体地说,为了使国家、公共利益,自己或许别人的人身、产业和其他权力免受正在进行的不法危害,而采纳的阻止不法危害的行为,没有显着逾越必要极限形成严峻危害的,是合理防卫。在以下几种状况下,行为人施行的防卫行为都构成合理防卫。
1.行为人施行的防卫行为没有给不法危害人形成危害;或许形成危害,但没有显着逾越必要极限形成严峻危害的。在这两种状况下,行为人的行为当然构成合理防卫。
2.行为人施行的防卫行为显着逾越必要极限给不法危害人形成严峻危害,但行为人对这种过当成果的发作没有罪行的。在这种状况下,尽管发作了过当成果,但行为人在施行防卫行为时,没有预见也不能顶见这种过当成果的发作,行为人的行为也构成合理防卫。
3.刑法第二十条第三款规则:“对正在进行的行凶、杀人、掠夺、强奸、劫持以及其他严峻危及人身安全的暴力违法,采纳防卫行为,形成不法危害人伤亡的,不归于防卫过当,不负刑事责任。”理论界对这一规则的归纳虽有所不同,但都供认:对法令规则的严峻危及人身安全的暴力违法采纳防卫行为,不受防卫极限的束缚。这意味着,防卫行为人的行为具有合法性,构成合理防卫。
(四)防卫过当
行为人施行防卫行为,显着逾越必要极限给不法危害人形成严峻危害,而且行为人对过当成果的发作具有罪行的,其防卫行为在法令上被点评为违法,与合理防卫性质迥然而异。因为行为人对过当成果罪行方式的不同,又可以分为两种状况:
假如行为人的罪行方式为过错,即行为人应当预见其防卫行为或许显着逾越必要极限形成严峻危害但因疏忽大意没有预见,或许行为人现已预见到其防卫行为或许会显着逾越必要极限形成严峻危害但轻信可以防止,导致过当成果发作的景象。在这种状况下,行为人只要防卫知道和防卫目的,使得其行为是归于防卫行为的领域。但因为防卫人的过错的心思情绪,使得该防卫行为具有违法性,构成防卫过当。内行为人的行为构成防卫过当时,这一过当成果具有实质性的含义。
假如行为人的罪行方式为成心,即行为人明知其防卫行为或许显着逾越必要极限给不法危害人形成严峻危害,并期望或许听任该成果发作的。在这种状况下,行为人不只要防卫知道和防卫目的,还有损伤不法危害人的目的。在这种两层目的的分配下,假如行为人施行的防卫行为显着逾越必要极限给不法危害人形成严峻危害,就标明损伤的目的占有了主导位置,行为人的行为超出了防卫行为的领域,构成成心违法。
依照上面的剖析,防卫过当是指行为人施行的防卫行为显着逾越必要极限给不法危害人形成严峻危害,而且行为人对过当成果的发作具有过错的防卫行为。
(五)合理防卫与防卫过当的联系
上文对防卫行为、合理防卫和防卫过当的剖析现已在必定程度上提醒了三者之问的联系,即防卫行为包含合理防卫和防卫过当,在防卫行为这一条件下,合理防卫和防卫过当相敌对,前者是合法行为,后者是应当负刑事责任的违法行为。这意味着,合理防卫和防卫过当都是从防卫行为开端,可是因为行为主客观要件的差异,使得行为具有向两个方向开展的或许性。当过当成果没有发作,或许尽管发作但行为人对其发作没有罪行时,行为人的防卫行为构成合理防卫;当过当成果发作,而且行为人对其发作具有过错时,行为人的防卫行为构成防卫过当。这说明,一个防卫行为终究构成合理防卫仍是防卫过当,是对该行为所作的一种非此即彼的点评,不存在合理防卫向防卫过当的转化问题。

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