非法经营香烟未销售是否构成经营未遂

【案情】
2012年至2014年，被告人周某未经烟草专卖行政主管部门答应，从县各卷烟专卖店贱价收买白沙、红南京、红玫等品牌的卷烟，然后将收买到的卷烟卖给别人，从中赚取差价。被告人彭甲、彭乙从被告人周某处得知收买卷烟能够挣钱，两人便到各乡镇卷烟零售店收买白沙、红南京、红玫等品牌的卷烟，并将收买的价值约7万元的卷烟卖给被告人周某。2014年3月23日，被告人周某指派被告人彭甲、彭乙将贱价收买的卷烟卖给一对湖南人夫妻，当被告人彭甲、彭乙运送卷烟至约好地址进行生意时，被公安机关当场抓获，卷烟被当场抄获。经判定，当场抄获的卷烟价值46431元。
【不合】
本案中周某、彭甲、彭乙的行为构成不合法运营罪，但关于被当场抄获的不合法运营卷烟行为，是不合法运营既遂仍是不合法运营未遂呢？对此，有两种不同的定见：
第一种定见以为，不合法运营罪是行为犯，不存在违法未遂。只需行为人施行了出产、购买、贮存、运送、出售中的任一不合法运营行为，就构成违法既遂。行为人出售行为的完结与否，仅是对社会的损害程度不同，并不影响不合法运营罪既遂的建立。
第二种定见以为，不合法运营罪存在违法未遂，应以实践出售作为违法既遂的标准。不合法运营在片面上是以投机为意图，出产、购买、贮存、运送等一系列运营行为的终究落脚点都是为了出售并获取利益，只要进行了出售才是违法的完结。
【管析】
笔者赞同第二种定见，理由如下：
一、否定不合法运营罪的违法未遂，将违背不合法运营行为的实质。不合法运营行为并非一个详细的行为，它不只包含出售行为，还包含出产、购买、贮存、运送行为，是交融出产、购买、贮存、运送、出售等一系列行为的调集。离开了出产、购买、贮存、运送、出售等行为，不合法运营行为并不存在。而无论是出产、购买、贮存，仍是运送、出售，都是有一个行为进程的，都是有未遂形状的。不合法运营行为系经过生意而获利的行为，获取不合法利益才是不合法运营行为的实在意图。假如某种所谓的运营活动不是以盈利为意图，而是为了公益或许其他意图，就不或许构成不合法运营罪。无论是出产和购买，仍是贮存和运送，归根到底都是为生意行为做准备的。不合法运营行为是一种经过生意获利的行为，而经过生意来获利，存在生意是否完结的差异，显着是存在既遂与未遂之分的。
二、即使确定不合法运营罪是行为犯，但行为犯不存在未遂的观念自身就不建立，行为犯也存在既遂与未遂，故不能以行为犯不存在未遂来否定不合法运营罪存在未遂。依据刑法界通说，行为犯指以法定违法行为的完结作为既遂标志的违法。它是以行为的完结为标志的，可是行为的完结，无疑需求阅历一个完好的进程。而只要行为的施行到达必定的程度，而且其对法益的损害或许要挟程度到达了刑法维护的实质要求，才干视为行为已施行结束，进而以违法既遂论处。不合法运营体现为出产、购买、贮存、运送、出售等多种行为方法，显着，这些详细的行为方法存在完结与未完结两种能够进一步界定的状况，因而也存在既遂和未遂的景象。那种以为行为人一经施行不合法运营行为就构成违法既遂的观念，提高了不合法运营行为的赏罚力度，不只与行为犯既遂未遂理论相冲突，也与罪刑法定准则和刑事司法的精确性相悖。
三、否定涉烟不合法运营罪之未遂状况，导致对同一违法行为点评标准不一致。最高人民法院、最高人民检察院《关于处理不合法出产、出售烟草专卖品等刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第二条第二款规则：“伪劣产品没有出售，货值金额到达刑法第一百四十条规则的出售金额三倍以上的，以出产、出售伪劣产品罪（未遂）科罪处分。”也就是说，购进假冒伪劣卷烟没有出售的行为能够以出售伪劣产品罪的未遂科罪处分。没有出售的假冒伪劣卷烟的对社会形成的损害，与已出售、流入商场被顾客所购买和运用的假冒伪劣卷烟所形成的客观损害比较，有着显着的不同，理应区别对待，因而该条规则契合违法实质特征，契合罪刑相适应准则。与不合法运营罪比较较，假如都是不合法运送伪劣烟草制品，都是在运送途中被抄获，在确定为出售伪劣产品罪的案子中，被以为是行为未施行结束而确定为违法未遂；而在确定为不合法运营罪的案子中，则被以为是行为施行结束而确定为违法既遂。由此可见，相同的行为在不同的罪名下居然呈现了显着不同的法令定性，这种罪刑失衡的法令点评，显着不契合罪刑相适应准则。
四、不合法运营罪未遂的确定必定了不合法运营行为的实质，有利于补足涉烟违法中失衡的罪刑联系，做到“同案同判”，完成刑事司法的精确性与公正性。不合法运营罪真实标准限制的并不是笼统的“不合法运营行为”，而是不合法运营下的出产、购买、贮存运送、出售等详细行为。必定不合法运营罪未遂，是立足于这些详细行为方法剖析所得出的当然定论。因而，不合法运营罪未遂的确定，使得点评的重心由不合法运营行为转移到出产、购买、贮存、运送、出售等详细行为，回归了不合法运营行为的实质。这样，一方面摒弃了不合法运营确定上的随意，关于完成刑法调整的标准性、精确性大有裨益；另一方面，涉烟违法不合法运营未遂的确定，也会恰当减轻不合法运营罪“假冒伪劣烟草制品没有出售”景象的惩罚，从而与出产、出售伪劣产品罪未遂在量刑上保持一致法令点评，补足涉烟违法中失衡的罪刑联系，真实完成“同案同判”和刑事司法的一致。
综上，关于本案中被当场抄获的不合法运营卷烟行为，因并未出售，生意未完结，应确定为不合法运营未遂。