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设立中公司的法律性质及责任承担
设立中公司实为公司之前身,而逐渐发展成公司实体,并与社会发生多种法律关系。

从发起人订立发起人协议或设立协议开始公司设立行为,到经公司登记机关最终核准登记而使公司成立,往往要经历一个较长的时期。在此期间内,为了创设公司,会出现一个具有一定的财产基础、有一定的组成成员、有一定的意思能力的团体,该团体即为设立中公司。通说认为,设立中公司与完成设立的公司本属一体,犹如胎儿与自然人的关系,不应作截然不同的理解,此即“同一体说”。

然而,设立中公司并非严格意义上的公司,而只是在公司获准登记成立之前出现的一种过渡性社团。

实务争点

关于设立中公司能否作为独立的法律主体,享有特定的权利,承担特定的义务,理论界和实务界并没有形成统一、明确的认识。关于设立中公司的法律性质,主要有四种不同观点:

第一种观点认为,设立中公司尚未具备法人资格,因而不具有权利能力,在性质上属于无权利能力社团。这一观点即为无权利能力社团说。

第二种观点认为,设立中的公司属于合伙,设立登记是赋予其法人人格的法定要件。设立登记手续完结后,公司成立,原来的合伙取得法人人格。该公司在设立前后并非不相关的两个团体,只是取得了新的资格,设立中取得的权利义务,原封不动地归于成立后的公司,不存在移转问题。这一观点即为合伙说。

第三种观点认为,不能武断地说设立中公司属于无权利能力社团或属于合伙,而应区分不同情况,分别界定其法律地位。作为股份有限公司与有限责任公司前身之设立中公司,应为无权利能力之社团;而作为无限公司与两合公司前身之设立中公司,因其本身即系合伙属性,亦应为合伙。这一观点即为折中说。

第四种观点认为,从法律形式上看,虽然设立中公司未进行设立登记,不具有独立的法律人格;但从实际上看,它已具有行为能力、意思能力、责任能力,能够实际实施一定的行为,承担一定的责任,因而它又处于不完全权利能力状态,具有有限的法律人格,即设立中公司在本质上应是一种非法人团体。不过,基于设立中公司与一般的非法人团体在设立程序、财产的独立性、名称、机关和责任上的区别,应认为设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。这一观点即为非法人团体说。
公司法

关于设立中公司的法律地位的争议,第一种观点认为其为无权利能力社团。无权利能力社团是德国民法上的概念,包含于“非法人团体”概念之内。“无权利能力社团”概念,具有德国法所特有的历史局限性,并不能揭示其本义。并且,现今德国理论的主流观点已承认,设立中公司拥有暂时性权利能力。尽管无权利能力社团说提示了设立中公司的社团性,确认了设立中公司作为一个社团的独特价值,但是,无权利能力社团说仍然否认设立中公司具有独立主体资格。因此,不宜以“无权利能力社团”作为设立中公司的法律性质。合伙说混淆了公司设立中发起人之间的关系与设立中公司的性质。

虽然通说认为公司设立行为具有合伙性质,其为设立公司所订立的发起人协议属于合伙性质的契约,发起人之间为设立公司而形成的合伙关系被称为发起人合伙,但是,设立中公司作为一种以设立公司为目标的过渡性组织体,其以发起人为机关,显然不同于纯粹以共同从事某项经营为目的的合伙,因而合伙说亦不足采信。在否定了无权利能力社团说与合伙说之后,折中说也就失去了意义。需要着重分析的是非法人团体说。

在我国,有关非法人团体的理论研究还比较薄弱,其定义如何、法律地位怎样都不甚明确。在相关法律规定中,一般将其称为“其他组织”或“非法人单位”。根据最高人民法院《民事诉讼法解释》第52条之规定,其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。该条同时列举了八类其他组织,包括依法登记领取营业执照的个人独资企业;依法登记领取营业执照的合伙企业;依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;其他符合本条规定条件的组织。依此,一般认为非法人团体具有以下特征:
(1)依照法定程序设立;
(2)有一定的财产或经费;
(3)有自己的名称、组织机构和场所;
(4)不具有独立承担民事责任的能力。因此,非法人团体实际上是一个内涵确定、外延明确的概念。在我国,判断非法人团体的外在标志之一,是其是否经登记并持有非法人营业执照或非法人社团登记证。而设立中公司虽也有一定的组织机构和财产、具有一定的权利能力和行为能力、不能独立承担民事责任,但其在程序上未经合法登记,未领取营业执照或登记证,因而与非法人团体还是存在重大差异的。此外,非法人团体是一种较具稳定性的组织体,而设立中公司仅为一种过渡性的组织体,这也构成了二者的显著区别。因此,不能简单地将设立中公司归入非法人团体范畴。对此,韩国学者李哲松教授也认为,从内部关系与外部来看,民法上的非法人社团不能适用于设立中公司。由此可见,既有的法律主体概念实际上都不能解释设立中公司。

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