我们在前文《不存在劳动关系情况下的工伤办理策略》中提到，在工地干活的农民工往往是受雇于包工头，与劳务公司之间不存在直接的劳动关系，若发生人身损害时是否可以要求走工伤获取更多的赔偿问题。当然答案是肯定的，只是实现路径会有很多技术性的操作。今天我们以案说法，进一步解答前面诸多文章中未涉及的疑惑。

裁判要旨 ：用工主体责任是为及时全面保护劳动者利益而在建筑矿山等领域设置的一项特殊责任，劳动者请求施工单位承担用工主体责任不应以劳动关系为前提。用工主体责任内容仅包含工伤保险责任和劳务报酬支付责任。

法院生效裁判认为：根据查明的事实,无证据证明马某某系劳务公司的职工,双方不存在劳动关系。但马某某是经人介绍到劳务公司的相关项目工地上干活期间受到的伤害。依照最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

原劳动和社会保障部2005年5月25日发布的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条,“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

用工主体责任的特征及实践路径：用工主体责任是为及时、有效保护劳动者的合法权益而跨越劳动关系所设置的一项特殊劳动保护制度。本案例中马某某请求劳务公司承担工伤保险责任属于用工主体责任的一种，虽不以劳动关系为前提，但仍需进行工伤认定等必要的前置程序。具体分析如下：

一、用工主体责任是对劳动者的特殊保护制度

建筑领域中，施工单位承包工程以后，往往转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或自然人建设施工，实际施工人通常又雇请大量劳动者进行具体施工。此种情形下劳动者遭受损害时，救济途径有两种：一种是按照提供劳务者受害责任纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定向劳务接受方主张侵权赔偿责任；另一种是按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》、人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》等规定请求具备用工主体资格的承包单位承担用工主体责任。

比较两种救济途径，侵权责任之诉从程序上看比较简单，不需要仲裁前置，不需要工伤认定。但从举证责任上讲，劳动者举证责任较大，对侵权行为、过错、损害后果、因果关系等事实都负有举证义务。用工主体责任救济程序比较复杂，应依照劳动争议处理程序。一般来说，简单的用工主体责任救济程序包含工伤和伤残等级认定——劳动仲裁——劳动争议诉讼。

但若争议较大，可能需要两认定（工伤、伤残等级认定）——两仲裁（用工主体责任仲裁和工伤保险责任仲裁）——三诉讼（工伤认定行政诉讼、用工主体责任劳动争议纠纷、工伤保险责任纠纷）。但从举证责任来看，劳动者举证责任较低，仅需举证伤害事实和用工事实。

在责任内容上，侵权责任赔偿数额一般低于工伤保险责任。侵权责任一般包含医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等，但要按照过错比例划分，劳动者一般不能按照上述数额得到全额赔偿。而用工主体责任较重，包含护理费、伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等，且不用划分责任比例。故许多劳动者为求取较多赔偿，不惜花费更多时间和精力踏上用工主体责任的索赔之路。

二、用工主体责任不以劳动关系为前提

“用工主体责任”的用语在原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中首次出现，后人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》和最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等文件对用工责任主体及责任内容进一步明确。该类规定仅对相关承包或发包单位的用工责任主体予以定位，却并未规定双方存在劳动关系。

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动; (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

在本案例中，马某某劳务内容、报酬支付均由薛某、朱某负责，不受劳务公司的管理，故马某某与劳务公司之间不存在劳动关系。另结合《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》[法办(2011)442号]第59条的规定，本案马某某请求劳务公司承担工伤保险赔偿责任的本质是用工主体责任，不应以劳动关系认定为前置条件。故二审改判劳务公司直接对马某某承担工伤保险责任具有事实和法律依据。

三、用工主体责任范围仅限于工伤保险和劳务报酬支付责任

既然用工单位承担用工主体责任不等于其与劳动者之间存在劳动关系，故该责任范围应比一般劳动关系的责任范围窄。结合劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任。”

用工主体责任的责任范围应仅限于劳务报酬支付责任与工伤保险责任两个方面，而不应包括一般劳动关系中用人单位所应承担的社会保险费缴纳责任、经济补偿金或赔偿金的支付等责任。

四、用工主体责任的合理实践路径

很多劳动者遭受伤害后，因不懂法，又不能得到正确的诉讼引导，救济途径不当，走了很多弯路。本案例中马某某能够成功认定工伤和伤残等级是其及时获取用工主体责任赔偿的重要前提。但在司法实践中，因涉及工伤保险责任的用工主体责任需以工伤认定为前提，但一般的工伤认定需要以劳动关系为条件。

故很多此类劳动者在申请工伤认定时受阻后，即转向劳动关系确认程序。在经过仲裁、诉讼等一系列程序后，劳动关系确认请求终被驳回。此时劳动者再回头申请用工主体责任工伤认定时，已超过工伤认定申请时效，结果竹篮打水一场空。

对用工主体责任的实践路径，我们建议劳动者可直接申请用工主体责任工伤认定，若在认定过程中因用工关系受阻，建议劳动者可选择以下救济途径：工伤认定申请登记——仲裁、诉讼请求确认该施工单位为用工责任主体单位——继续申请工伤认定——工伤保险责任仲裁——工伤保险责任诉讼。

但用工主体责任不是最终责任，因《劳动合同法》第九十四条规定:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”故劳动者在起诉时可列施工单位和实际施工人为共同被告，主张二者承担连带责任。若劳动者仅起诉施工单位承担责任，该单位在承担责任后可依法向实际施工人进行追偿。