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劳动者与用人单位“长期两不找”之劳动关系认定及风险防范
双方未曾联系,劳动关系未解除

劳动者与用人单位长期“两不找”,是指劳动者与用人单位之间长期未曾联系,在此期间内劳动者未给用人单位提供过劳动,用人单位也未给劳动者支付过劳动报酬、福利待遇等。但是,双方之间未曾有过正式解除劳动合同,或者一方主张双方劳动关系已经解除但拿不出任何证据予以证明。

观点一:劳动关系一直持续,劳动者有权主张工资福利等。理由是,劳动关系既然是依法建立,也应当依法解除,因为劳动关系一旦建立,双方的劳动关系即是一种持续稳定的状态,且我国劳动法律并无劳动关系自生自灭的规定,劳动者虽然未给用人单位提供劳动,但并不能直接认定双方作出了解除劳动关系的意思表示。

观点二:劳动关系已自劳动者离开用人单位之日解除。理由是,劳动者离开用人单位后,未再向用人单位提供劳动,用人单位也未再向劳动者支付劳动报酬,双方事实上已不存在劳动权利义务关系,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定,已无法认定双方在此期间仍存在劳动关系。

另外,从劳动者离开用人单位后未主张工作和工资待遇的情形来看,劳动者内心也认可双方劳动关系已经解除。用人单位不向劳动者发放工资的行为也可以作为解除劳动关系的一种形式,忽视劳动者“不告而别”的现状,一味苛求用人单位履行法定解除程序既不现实,也有失公平。

观点三:劳动关系处于中止状态,双方劳动关系并未解除或终止。理由是,用人单位如果要解除劳动关系,必须以书面通知等明示的方式作出。因此用人单位没有履行法定程序解除劳动合同的,虽然劳动者没有提供劳动,但双方的劳动关系并不能当然解除,将劳动者离开用人单位之日作为双方劳动关系解除的时点缺少法律依据。

因此,将劳动者离开用人单位之日至一方明确解除劳动合同的意思表示到达另一方之日的期间,认定为双方的劳动关系处于中止状态较为合适。

笔者更赞同第三种观点,理由如下:1.劳动关系的解除,应以双方明确的意思表示为前提,不能以默认或推定的方式解除,在双方意思表示不明确的情况下,不宜认定双方劳动关系已经解除。2.认定劳动合同处于中止状态,符合实际情况,也有一定的法律依据,在法律适用上没有障碍。3.认定劳动关系处于中止状态,双方有更大的协商空间,有利于争议的妥善解决,对双方都较为公平。

用人单位与劳动者长期“两不找”,致使劳动合同无法继续履行,导致双方互不履行义务、互不享受权利但劳动关系处于中止状态,而非已经解除劳动关系。因此劳动者主张“长期两不找”期间的工资、生活费、社保待遇的,一般不予支持。而且,“长期两不找”期间在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时也应予以扣除。

建议用人单位在员工入职之初,注意收集员工的各种联系信息,包括但不限于电话、住址、电子邮箱、微信、QQ等信息,方便单位多渠道发送通知。在员工出现“不告而别”的情况时,用人单位应尽到管理责任,及时发出通知要求员工返岗上班,如果员工无正当理由不来上班,单位可以旷工为由解除劳动合同,同时务必要将解除劳动合同的证明材料发给员工,决不能对员工的“不告而别”置之不理,任由其“自动离职”。

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江刘杰律师
华中科技大学法律硕士,江苏刘洪律师事务所实习律师。目前担任南京市玄武区孝陵卫街道农科院社区法律顾问,自执业以来成功代理几十起民商事诉讼及非诉案件,积累了丰富的办案经验和应对技巧,尤其擅长处理各种劳动纠纷、交通事故、工伤赔偿、合同纠纷等案件。另外还担任多家公司的常年法律顾问,如南京某某股份有限公司、江苏某某信息技术有限公司等,为企业在劳动用工风险防范、规章制度完善、各类合同起草审查、代理仲裁诉讼案件等方面提供专业化服务,赢得了企业的信任和好评。江刘杰耐心细致,恪尽职守,理论功底扎实,总能深入细致地分析案情,针对个案制定最佳解决方案,最大程度维护合法权益。
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