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发布广告中存在的法律风险
近年来,广告行业的迅猛发展,广告行业的经营环境发生了很大变化,2015年修订的《中华人民共和国广告法》提升了虚假违法广告的惩治力度,第五十五条、第五十六条明确了广告发布者发布虚假广告承担的行政责任和民事责任。

以此强化广告发布者的审查义务,同时也明确规定了互联网广告活动也必须遵守《广告法》的各项规定。现就以下几种广告(房地产广告、互联网金融产品广告、医疗机构广告、教育培训广告、旅游景点广告),从我方作为广告发布者的法律义务角度做如下法律风险提示:

一、广告发布者法律义务

1.查验、核对义务。

(1)主体资格审查。广告发布者应根据《广告法》《互联网广告管理暂行办法》(互联网)及相关法律法规审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息,核对行政许可文件,查验有关证明文件,核对广告内容,对内容不符或者证明文件不全的广告,不得设计、制作、代理、发布。符合要求的方可发布,未经审查发布广告的,依照《广告法》第五十八条第一款第十四项的规定予以处罚。

(2)跳转链接核对。对于互联网广告中要求广告跳转至指定的落地页,广告发布者须核对跳转的页面所属媒介是否是广告主自设或者拥有合法使用权的;前端广告内容与链接内容是否具有关联性,是否指向同一市场主体或同一商品、服务。链接内容是否有被法律、行政法规禁止生产、销售或提供的商品、服务。

(3)核对广告内容证明文件。广告内容如包括数据、统计资料、专利等等,审核中要对证明文件的种类、数量、出处及其真实性、合法性、有效性进行查验,以避免承担责任。例如:广告内容中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等印证内容,应当真实、准确、并标明出处。

    2.后续管理义务。若用户投诉、举报或者告知发布的内容中有不良信息或者虚假广告,广告发布者有义务进行审核。如果相关管理部门已经公布某些信息为虚假信息,而广告发布者未能及时关闭或者删除微信信息,行政部门可以追究广告发布者的连带责任。

3.广告的可识别性。确保发布的广告应当具有可识别性,显著标明“广告”,使消费者能够辨明其为广告。向广告主、广告经营者提供的覆盖率、收视率、点击率、发行量等资料应当真实。

4.建立登记档案。对于广告主提供的相关资料、信息应建立档案,以便于自查及证明已履行相关法律义务。

二、广告法律审核一般注意事项

1.不得在商品包装或宣传页面上使用绝对化的语言或表示用语。根据《广告法》第三条、第四条、第七条规定,广告应当真实、合法,不得含有虚假的内容,要求广告必须真实、客观地介绍商品和服务。广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。

但广告介绍商品必然会使用描述商品和服务情况的文字。按照前述规定,可以使用一般的描述商品和服务情况的用语,但不能使用最高级的用语。最高级的用语,又分为两种,一种是最高级的形容词,如“最好”、“最强”、“最佳”、“最棒”、“第一”等,另一种是以一定的地域、整体作为形容词,如“国家级”、“世界级”等。

2.广告内容需要符合正确积极的价值观,符合公序良俗,不得有《广告法》第七条、第九条规定的妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚等情形。

3.广告内容必须清晰、真实,不侵犯知识产权。广告涉及的知识产权风险,主要有侵犯著作权、商标权、不正当竞争、假冒专利等。如:未经许可使用他人图片、文字、短视频等作品,可能构成著作权侵权;未经许可使用他人商标,可能构成商标权侵权;攀附他人品牌、搭便车、片面对比的行为,可能构成不正当竞争;擅自使用他人的专利,可能构成假冒专利罪。

三、房地产广告注意事项

1.不得含有升值或者投资回报的承诺。根据《广告法》第二十六条规定,房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有升值或者投资回报的承诺;且《房地产广告发布规定》第十六条规定,房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容。

2.不得以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置,如“距离XXX开车仅30分钟”。根据《房地产广告发布规定》第十一条规定,房地产广告中的项目位置示意图,应当准确、清楚,比例恰当。

3.不得对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传,应根据实际情况予以标注。

4.不得含有风水、占卜等封建迷信内容,对项目情况进行的说明、渲染,不得有悖社会良好风尚。

5.房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。

6.商品房广告必须真实、合法、科学、准确,不得欺骗、误导消费者。在商品房销售广告的制作、发布过程中,应当遵循“诚实信用”原则,遵守法律法规关于房地产广告的下列规定,避免制作和发布虚假广告。

四、医疗广告注意事项

目前我国对医疗广告的监管较为严格,医疗机构发布医疗广告的行为受到卫生行政部门和市场监督管理部门的双重监管,违规发布医疗广告可能会面临卫生和市场监督行政部门双重处罚。违法发布医疗广告,可以构成虚假广告罪。广告发布者应当按照国家有关规定,建立、健全医疗广告业务的承接登记、审核、档案管理制度,要查验有关证明文件,核对广告内容的审查义务。除医疗、药品、医疗器械广告外,其他任何广告不得涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

1.医疗广告的定义。根据《医疗广告管理办法》第二条规定,医疗广告是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告,主要形式包括电视、广播、公交身侧、网站、微信公众号等。

2.医疗广告的内容。广告内容不得说明治愈率或有效率。

根据《医疗广告管理办法》第六条规定,医疗广告内容仅限于以下项目:(一)医疗机构第一名称;(二)医疗机构地址;(三)所有制形式;(四)医疗机构类别;(五)诊疗科目;(六)床位数;(七)接诊时间;(八)联系电话。其中,(一)至(六)项发布的内容必须与卫生行政部门、中医药管理部门核发的《医疗机构执业许可证》或其副本载明的内容一致。

3.未成年人作为受众群体的限制。根据《广告法》第四十条规定,在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告,以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有劝诱其要求家长购买广告商品或者服务及可能引发其模仿不安全行为的内容。

4.对于医疗美容机构的资质要求。《医疗美容管理办法》第八条、第九条、第十条规定,美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动。医疗机构增设医疗美容科目的,必须具备本办法规定的条件,按照《医疗机构管理条例》及其实施细则规定的程序,向登记注册机关申请变更登记。美容医疗机构和医疗美容科室开展医疗美容项目应当由登记机关指定的专业学会核准,并向登记机关备案。作为广告发布者,应当尽到查验、核对义务,避免违法发布广告。

5.医疗器械产品广告。根据《广告法》第十六条规定,推荐给个人自用的医疗器械的广告,应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”。医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的,广告中应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。
广告法
五、互联网金融广告注意事项

互联网金融广告除了对宣传及广告内容的监督外,法律法规对从事的金融机构主体,金融活动,提供的金融产品的真实性及合法性也有明确的要求,如金融机构是否是监管部门所许可的持牌机构,金融活动是否是符合本机构的营业范围及监管规定,所提供的金融产品是否合法合规且真实可信。首先是所宣传的主体及行为是合法合规的,其次才是宣传的方式及内容合法合规。

1.应当充分注意传统金融机构自行利用互联网技术和信息通信技术开展金融服务,与互联网企业开展金融信息中介服务的区别(金融机构与金融服务的概念,可参考2010年中国人民银行发布的《金融机构编码规范》)。不具备金融服务资格的互联网企业,应当在广告中显著标明其信息中介(平台)性质,互联网企业还应当依法向电信主管部门履行网站备案手续。

2.应当审查广告中的金融服务事项内容。不具备金融服务资格的互联网企业发布广告,其中含有金融服务内容的,应当明确表述提供该金融服务内容的金融机构名称。应当查验互联网企业与金融机构的合作证明,并由后者确认其在广告中所承诺的金融服务。广告内容应当准确、清楚、明白,不得引人误解。

3.应当审查广告中的其他具体内容。《广告法》规定,“有投资回报预期的商品或服务广告不得出现对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,不得明示或者暗示保本、无风险或者保收益(国家另有规定的除外)”;“不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明”。个体网络借贷平台(即P2P)的广告,除要明确其信息中介性质外,发布具体借贷信息的还要查验借款人或者贷款人的委托协议,不得发布提供增信服务的内容,不得非法集资。

4.加强风险提示。互联网金融类广告中,应当对所提供服务可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示。法律、行政法规有规定的从其规定;没有规定的,应当显著标明“投资有风险”字样。

六、教育、培训广告注意事项

《广告法》实施以来,全国各地的市场监管机关依法加强了对教育培训类广告的监督管理,主要有以下违法类型:

1.作虚假或引人误解的宣传。广告宣称提供的教育培训课程实际没有开设,或者当事人无能力无资质开展教育培训活动、未取得许可擅自从事教育培训活动等。对提供教育培训服务的主体及其成立日期、历史背景、机构规模、投资人情况、师资情况、课程专业程度、曾获荣誉等与办学主体、教育培训课程相关联的信息作虚假或引人误解的宣传。对教育培训效果等作虚构、伪造或者无法验证的引证宣传。杜撰学生的成绩提升情况、学员培训后的就业情况等虚构接受教育培训服务效果。利用伪造、虚构或者擅自使用教育培训研究机构、行业协会、理事会,专家、教授、教师、学生(学员)名义、形象作推荐证明。

2.对教育培训的效果、升学、考试结果等作明示或者暗示的保证性承诺。明示暗示考试机构、命题人员等参与教育培训。

3.使用教育培训研究机构、行业协会、理事会,专家、教授、教师、学生(学员)名义、形象为教育培训广告作代言。

4.在广告中使用国家领导人名义形象、教育主管部门领导的名义形象等。

5.利用不满十周岁的未成年人作为教育培训类广告的代言人。

6.办学许可证未核定的校名、办学地点、办学类型、办学层次及办学分支机构招生信息。

七、旅游景点广告注意事项

1.鉴于当前疫情防控常态化管理的要求建议发布国内旅游广告,出入境旅游广告暂不应当发布。

发布跨省(区、市)团队旅游及“机票+酒店”业务的,建议核实是否需经当地省(区、市)党委、政府同意后方可恢复经营业务;出发地或者目的地属于中、高风险地区的,不宜发布团队旅游及“机票+酒店”业务广告。

2.旅游广告内容应当真实、合法,不得进行虚假宣传,误导消费者。广告中涉及的旅行社名称、旅行社业务经营许可证编号,旅行社分社、旅行社营业部(服务网点)备案信息,以及地址、联系电话、旅游线路、项目、时间、价格、允诺等服务内容,应当准确、清楚、明白。

3.通过广告链接在线销售旅游产品的,必须依法显著、清晰标明旅行社的营业执照及旅行社业务经营许可证信息;在线销售的旅游套餐产品售罄的,需及时撤下相应互联网广告或者显著、清晰标示售罄状况。

4.旅游广告含有致敬战“疫”医护人员内容的,不得未事先取得医护人员书面同意擅自使用其名义或者形象;不得出现与医护人员身份相冲突的商品或者服务;不得贬低、影响医护人员的名义、形象。

八、相关法条链接

《广告法》第五十八条,有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请:

(十四)违反本法第四十六条规定,未经审查发布广告的。

《广告法》第七条规定,广告不得有下列情形:(四)妨碍社会安定和危害人身、财产安全,损害社会公共利益;(五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚;(六)含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容;(七)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;(八)妨碍环境和自然资源保护;

《广告法》第九条规定,广告不得有下列情形:

(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽;

(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;

(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;

(四)损害国家的尊严或者利益,泄露国家秘密;

(五)妨碍社会安定,损害社会公共利益;

(六)危害人身、财产安全,泄露个人隐私;

(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;

(八)含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;

(九)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;

(十)妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;

(十一)法律、行政法规规定禁止的其他情形。

《房地产广告发布规定》第五条

(一)在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;

(二)在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;

(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;

(四)预售房地产,但未取得该项目预售许可证的;

(五)权属有争议的;

(六)违反国家有关规定建设的;

(七)不符合工程质量标准,经验收不合格的;

(八)法律、行政法规规定禁止的其他情形。

《房地产广告发布规定》第六条发布房地产广告,应当具有或者提供下列相应真实、合法、有效的证明文件:

(一)房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构的营业执照或者其他主体资格证明;

(二)建设主管部门颁发的房地产开发企业资质证书;

(三)土地主管部门颁发的项目土地使用权证明;

(四)工程竣工验收合格证明;

(五)发布房地产项目预售、出售广告,应当具有地方政府建设主管部门颁发的预售、销售许可证证明;出租、项目转让广告,应当具有相应的产权证明;

(六)中介机构发布所代理的房地产项目广告,应当提供业主委托证明;

(七)确认广告内容真实性的其他证明文件。

《房地产广告发布规定》第七条房地产预售、销售广告,必须载明以下事项:

(一)开发企业名称;

(二)中介服务机构代理销售的,载明该机构名称;

(三)预售或者销售许可证书号。

广告中仅介绍房地产项目名称的,可以不必载明上述事项。

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