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强奸罪中“两小无猜”的法律认定
依照我国刑法第二百三十六条的规定,与未满十四周岁的幼女发生性关系的,原则上一概以强奸罪论,此时该幼女的意愿在所不问。即以幼女为对象的性侵行为中,被害人的意志不再是构成要件要素之一。

当然,刑法作为保障社会的最后一道防线,在注重人权保障的今天,如果发生性关系的主体是已满十四周岁未满十六周岁的未成年人与未满十四周岁的幼女,那么按照《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条与2013年颁布的《四部门关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第2条的规定,予以已满十四周岁未满十六周岁的未成年人行为人以出罪的空间。

一、司法实践中存在的问题
由于“两小无猜”条款的解释过于简单,司法机关在处理此类案件时,常常存在参照原则不统一、处理结果大相径庭的问题。这主要是因为对“偶尔”、“情节轻微”、“未造成严重后果”的理解缺乏细化标准。

此外,此类案件还有一个显著的特性,那就是行为人与被害人双方都是未成年人。因此案件的处理结果既应当注重保护涉罪未成年人的合法权益,也注重维护未成年被害人的合法权益。
两小无猜
二、处理案件的思路构想

如前所说,对于此类案件的处理思路,最重要的就是牢牢把握对司法解释中提及的“偶尔”、“情节轻微”、“未造成严重后果”的理解。

首先,“偶尔”的认定。在我国刑法中,并未明确“偶尔”的次数。我们仅能从盗窃罪等罪名中推断,因为“多次”指三次及三次以上,那么“偶尔”显然应当小于这个数字。那么在“两小无猜”强奸案件中是否应当以发生性行为2次以下作为人认定“偶尔”的条件呢?笔者认为不妥。这是因为在实践中,如果少男少女之间发生性行为在双方同意的条件下发生,可能在很短的时间内就会达到“多次”所要求的次数。因此,以发生性行为次数判断其是否符合出罪条件明显过于呆板和生硬,此时应当从罪责刑相适应的层面考虑,以发生的时间、场合、环境等外部因素为参考,如果双方性行为的发生顺其自然、符合常理,则可认定为“偶尔”,这样才更加接近其作为构成要件的本质。

其次,“情节轻微”的认定。由于强奸行为的大致幅度是从情节轻微起步逐渐递增为基本犯和加重犯。因此认定犯罪行为的程度,应该以基本犯为参照,将轻于基本犯的行为认定为情节轻微,这样也能体现出对未成年犯罪人“双向保护”的刑事政策。

最后,“未造成严重后果”的认定。在实践中,如果出现致使14周岁以下幼女怀孕情形通常会被认定为“严重后果”。但从我国 刑法强奸罪的规定中可以发现,在举例列举的“严重后果”中并不包含“怀孕”这一表述,而怀孕作为强奸行为极大可能造成的伴随结果,虽然固然会对生理器官发育不成熟的未成年女性的身体健康造成不良影响,但绝对达不到与重伤、死亡相当的后果。因此,犯罪人持有的强奸行为的故意,不应当包括对怀孕结果的明知或者放任。那么对于两小无猜条款中的“未造成严重后果”的理解,就应当意指未造成被害人重伤、死亡以及与重伤死亡程度相当的其他严重后果,不包括致使被害人怀孕。

综上,与未满十四周岁的幼女发生性关系虽然并不必然会被以强奸罪追究刑事责任。但我国刑法中对免于刑责的标准和门槛设置的较为严格,在具体案件中仍然需要具体分析,从而明确情节和定性。

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