1. “关联问题——捆绑替代”。对在表面上看相似，但在实质上完全不同的两个问题，进行捆绑、搅合及混淆；然后用彼问题来代替此问题，用处理彼问题的规则来处理此问题。

2.“同一问题——割裂折中”。把一个完整的问题分解为两部分，按不同的规则进行分别处理，得出两种处理结论；然后将这两个结论进行混合，最终得出一个折中的处理结果。

3.“方法依赖——节外生枝” 。在法律规范体系中，除了一般条款以外，还有不少方法性具体条款；在法律适用中，把这些条款当成争议问题本身来处理，从而偏离所要解决的问题。

4.“路径依赖——苛于选择”。当事人凭对权利及法律的自然理解提出的诉讼请求，其所依据的理由及法条不够准确或者有误，这是正常自然的情况；对此苛求当事人必须作出具体的选择。

5.“结论先行——法外裁判”。法律保护的是利益中的权利，而不是一切利益；然而，在实务中，强调对某种主体的利益保护，从而脱离法律规范规定的的权利构成要件，去不当地保护该主体的利益。

一、关联问题——捆绑替代

我们的现代司法，在整体上属于以成文法为特征的大陆法系。因而，我们适用法律的具体逻辑及方法是三段论，即把作为小前提的案件事实与作为大前提的法律构成要件相比较，最终得出裁判结论。其实，这种方法论的实质就是一种比较思维，只不过这是一种逻辑严密的比较思维。然而，在司法实务中，由于受传统思维习惯的影响，我们常常把这种逻辑严密的思维弄成简单的类比思维。

在我们的传统思维习惯中，存在一种被称为"天人合一"的类比思维倾向。类比思维的实质是取象类比，即用外部特征相似的两个事物来相互取代。因而，我们在思考和解决法律问题时，习惯于把表面上具有某种相似性或牵连关系，但是在实质上完全不同的两个事物或问题，人为地捆绑在一起，从而相互置换和取代。

捆绑替代思维模型：我们在面对A问题与B问题时，不是各自解决问题，而是用解决B问题的方法及逻辑，去分析、处理和解决A问题。实际上是用B问题置换和替代A问题。此即为“捆绑替代”，其方法论的核心是“规则替换”，俗称“偷换概念”。

捆绑替代实例：在汽车销售质量违约责任及三倍赔偿责任纠纷案件中，如果经销商提供的汽车有质量瑕疵，对此举证责任应当在经销商身上。然而，如果消费者主张的是消费欺诈，请求经销商承担三倍赔偿责任，则必须证明经销商在主客上具有欺诈故意，且在客观实施了欺诈行为，这个举证责任则应由消费者承担。

裁判偏差：在该纠纷中，消费欺诈三倍赔偿责任是A问题，产品质量违约责任是B问题。然而，人们往往习惯于用处理B问题的规则，来分析论证A问题，并得出对A问题的处理结论。

问题所在：由于，按照法律的规定，对违约事实的存在很好证明，但要证明消费欺诈则相对较为困难。因而，以上处理方法，降低了对消费欺诈的证明标准；实际上是把销售违约当成销售欺诈来处理。显然，不符合法律关于A问题的规定。

面对这类纠纷，如果是当事人持这样的思维方法，自然情有可原。然而，一些法律人也采用这种方法，则有所不当。在法庭上，如果是代理律师持这种方法论及技巧，或许现场效果很不错，委托人听了也很满意；然而，在实际效果上，则只能起到哄汽水、放烟雾之作用。如果是裁判者持这样的思维方式，则是陷入了先入为主的巨婴认知状态。
二、同一问题——割裂折中

法律思维及裁判方法，具有非此即彼的特征，在彼与此之间不存在过渡的中间地带。然而，在司法实务中，遇到一些案件处理难度较大，或者法官内心确信的事实与根据证据及程序得出的结论有冲突的时候，为了平衡当事人双方的利益，于是产生了一种可称为“折中”的处理办法。

折中处理方法或思维方式，在我们的传统司法文化中随处可见。比如，“管仲曰：决狱折中，不杀不幸，不诬不罪。”（见《管子·小匡》）；“听狱折中者，皋陶也。”（见《尸子》卷上）。

折中处理方法，大致有两种模式：第一，“割裂折中”方式，即人们在适用法律解决问题时，是将一个完整的问题，人为地割裂分解为两部分或者两个问题，对这两个问题分别适用不同的法律规定，各自得出处理结果，然后将这两个处理结果进行混合，最终得出一个在处理效果上较为折中的裁判结果。第二，“直接混合”方式，一是混合过错责任，即在违约或侵权问题上，认定双方均有过错，确定由双方分别承担一定责任；二是降低赔偿责任，如认定违约但又降低违约金标准，再如把知假买假十倍赔偿降低至2到3倍。

“割裂折中”与“捆绑替代”，在思维方式上正好方向相反：其中“捆绑替代”是将无直接关联关系的两个问题搅合在一起进行替代；而“割裂折中”是将同一问题人为的拆分为两个问题进行分别处理，然后进混合折中。

“割裂折中”思维模型：将A问题分解为B问题与C问题，分别按B规则和C规则进行处理，并得出两个处理结论，然后将这两个处理结论进行混合，得出对A问题的最终处理结果。此即为割裂折中法，其方法论的核心是“规则混合”，俗称"和稀泥"。

“割裂折中”实例：对事实认定与法律适用的拆分。

案例事实：甲将其经营的商铺及设施和货物，以30万元的价格转让给乙。转让的物品中，包含甲持有的某服装品牌商家网站购货账户余额5万元，双方在移交清单中注明“5万元货物（未到货）”。六个月后，乙起诉主张：“甲未履行交货义务，应当承担赔偿责任”。

裁判偏差：对此案处理，有意见认为：对原告某乙的诉讼请求支持一半，即由被告某甲赔偿原告某乙2.5万元。其裁判思路为：第一，运用举证责任规则，可以得出原告乙尚未得到合同约定货物的结论；第二，由于双方在合同中，对在这种交易方式下，乙方未得到货物的风险后果的承担问题，未作具体约定，因而双方对该损失后果，应当共同承担责任，即各负一半责任。

问题所在：这种处理意见的逻辑，是将问题分为两部分：一是事实认定，用举证规则，得出乙尚未得到合同约定货物的结论；二是责任承担，以双方的约定不明为由，得出应由双方各自承担一半责任的结论。这种处理方法显然是错误的，因为既然已认定乙未得到约定的货物，那么对方甲就应当承担未履行合同的违约责任。可见，这种处理方法，就是将同一个问题分解为两个问题，然后对两个问题分别采用不同的规则处理，最终达到“和稀泥”的目的。
“割裂折中”思维模式，在当事人及代理人中，一般不会产生和使用。因为，每个人都会认为自己无过错，不应当承担责任，有过错和责任的应当是对方。割裂折中”处理方法及其思维模式，在裁判者中较为常见，尤其是一些长期从民事侵权纠纷案件处理的裁判者，更是容易采用这种方法，比如：一般会以当事人双方均有过错为由，确定双方各自承担一定比例的责任。

在司法实务中，“割裂折中”处理法，虽然在平衡利益和解决矛盾方面具有一定优势及价值，尤其是在处理侵权责任纠纷案件上意义更大。然而，折中处理法，尤其是“割裂折中”处理法，存在极大的弊端。

“割裂折中”处理法的弊端：第一，在逻辑上存在问题。因为它把同一个问题人为地拆分为两个问题，抹杀了事物的整体性，客观事实不相符合peng；第二，在处理上效果不好。这种方法容易引起诉讼双方均不满意，因为其裁判理由在一定程度上肯定了一方当事人的诉请主张，但是又不完全按照他的主张进行裁判，当事人必然会利用该裁判理由来批驳该裁判结果。

三、方法依赖，节外生枝

侵权责任的认定，最根本的方法及原则，是侵权责任的构成要件分析及其涵摄。然而，这是一项相对较为复杂和繁琐的思维过程及工作事项。因而，在长期的社会实践中，人们以前述“最根本方法及原则”为基础，逐渐进行总结和归纳，最后形成了一些认定侵权责任的简便方法，这就是法律及司法解释对侵权责任所作的各种类型化具体规定。

然而，由于人们长期使用和依赖于这些“认定侵权责任的简便方法”即各种类型化规定，从而逐渐忽略甚至遗忘了侵权责任法的根本问题，即侵权责任的构成要件分析及其涵摄。这是我们在适用侵权责任法，解决侵权责任纠纷过程中，最容易陷入的思维误区。

“侵权责任一般条款”，一般认为是规定行为人因其过错致人损害而对此承担民事侵权责任的条款。侵权责任一般条款，体现为《民法典》第1165条关于“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任（即过错责任原则）。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任（即过错推定原则）。”的规定；另外，侵权责任法一般条款，还有一个附属条款，即《民法典》第1166条关于"行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。"的规定，这是引向特殊侵权（即无过错责任原则）的引致性规范。

认定侵权责任的简便方法，主要有两种类型：第一，关于特殊侵权责任的规定。包括两种，一是关于与身份关系相关的侵权责任规定，例如关于监护人的替代责任的规定；二是关于与物件关系相关的侵权责任规定，例如关于搁置物悬挂物致害责任的规定。第二，关于合同关系中侵权责任的规定。例如关于在雇佣或承揽关系中发生的致害责任规定。

可见，以上关于特殊侵权责任以及合同侵权责任的规定，都是一般侵权责任的特别性规定，也即是从“侵权责任认定的最根本方法及原则（侵权责任的构成要件分析及其涵摄法）”中延伸和提炼出来的“认定侵权责任的简便方”。

特殊侵权责任规定以及合同侵权责任规定，在现实生活中的长期、反复和大量适用，这让人容易忘掉一般侵权责任构成规定的存在，主要有以下两种表现形式。

1. 反向否定适用。在现实生活中，人们时常陷入反向否定适用的方法论误区。反向否定适用的反面，就是正向肯定适用。例如，在特殊侵权责任的供用电设施侵权责任中：（1）正向肯定适用，是指谁是供用电设施的产权人，就判定由谁承担责任；（2）反向否定适用，是指如果不是供用电设施的产权人，应判定其就不承担责任。显然，反向否定适用，在逻辑上是有问题的。因为，虽然某人不是产权人，但是其仍然可能会因符合侵权责任构成要件而应当承担责任。

2. 轻责排除重责。在现实生活中，人们时常还会陷入轻责排除重责的方法论误区。轻责排除重责的反面，就是重责吸收轻责。例如，对承揽关系中承揽人雇佣的人致他人损害：（1）重责吸收轻责，是指如果发包人具有选任过失责任，同时其还构成一般侵权责任，则其一般侵权责任可以吸收选任过失责任；（2）轻责排除重责，是指只考察和判断发包人是否有选任过失责任，一旦其构成选任过失责任，就不再考察和判断其否具有一般侵权责任。

典型案例：农村农民自建房侵权责任。农户甲将自建房的施工以“包工不包料”的形式交由农民乙承担，乙又邀约农民丙等多人具体施工，在施工过程中建筑物件掉落致行人农民丁受伤。处理这类纠纷的习惯性方法论是：甲与乙是承揽关系，乙与丙是雇佣关系，因而甲对丁的损害后果承担选任过失责任。

这类纠纷的核心问题，不在房主与施工人之间是承揽还是雇佣，也不在于施工人是否具有施工资质，而在于房主自愿将房屋交给施工人以什么样的方式进行施工。如果，这种施工并不非规范确切的承揽关系且施工方式较不安全，则这种施工仍然应当视为是房主的自己行为，房主仍应当对自己的物件和行为致人损害承担侵权责任 。

四、路径依赖，苛于选择

对诉讼活动可以分为两个阶段：一是程序过程阶段，二是实体裁判阶段。

1. 程序过程阶段的思维模式。
所谓诉讼活动，实为诉讼活动的主体尤其是其中的当事人，所作出的一系路径选择的过程及结果。这种路径选择，不一定能体现实体公正，它更多地体现了当事人参与诉讼活动的选择自愿以及后果自负的程序公正。
因而，在诉讼过程中，路径选择是当事人无法回避的事项。比如，当事人需要选择和确定以下事项：是侵权之诉还是违约之诉，是否申请证人出庭作证，是否申请做司法鉴定等等。面对这些问题，当事人必须作出选择。对这些问题作出选择，对当事人来说，既是权利也是义务。而对法官来说，根据审理案件的需要，应当就这些问题向当事人作出释明和询问，并由当事人作出相应选择和回答。
在程序过程中的路径选择有两种方式：
（1）法定选择。主要解决程序方向问题，有两种形式：一是对法律规定的权利救济不同程序方式作出选择。比如：对争议问题，是选择仲裁，还是选择诉讼；对诉讼请求，是选择侵权之诉，还是合同之诉。二是在法定权利行使期限内对是否行使权利作出选择。包括三种情况：①在除斥期内选择行使权利（撤销权、解除权等）；②在诉讼时效期限内选择行使权利；③在诉讼权利行使期内选择行使诉讼权利（上诉权、申请执行权、申请再审权等）。

（2）指定选择，主要为解决具体实体问题作准备，即在诉讼中，根据审理案件的需要，对当事人进行释明、给出选项，要求当事人立即作出选择，或者要求当事人在指定期限内作出选择。比例，指定当事人在一定期限内提交某种证据，指定当事人在一定期限内提出鉴定申请等。指定选择的法律依据有两种：一是关于指定期间的规定，即民事诉讼法及相关司法解释关于指定期间的规定；二是关于释明职责的规定，即民事诉讼法及相关司法解释关于各种释明权行使的规定。

2. 实体裁判阶段的思维模式。
然而，任何事物的发展，都有不同的阶段性特征。在诉讼的初始阶段，对是按侵权之诉还是按违约之诉这样的问题，当然需要由当事人自己作出判断选择。但是，随着诉讼进程的推进，对于一些具体问题，尤其是对一些实体法上的判断，当事人仍然可以作出自己的判断和选择，但是这种选择判断已经不再是当事人的自己的义务及责任，它已经转化为法官的职责义务。
比如，在侵权纠纷案件中，对是承揽还是雇佣关系的判断；在返还财产纠纷中，对是不当得利还是无因管理关系的判断，等等。对这样的一些问题，也不是依赖当事人的认知能力所能够判断得了的。因而，对这些问题一般不再需要由当事人作出路径选择。
对这些问题，法官当然具有职责及能力进行判断。但是，这就要涉及到本文介绍的两种裁判方法问题，即路径选择单向连接法与要件构成多向锁定法两者之间的关系及如何选择的问题。前已述及，路径选择单向连接法，只是找到解决问题最终方法的先期路径选择方法，而不是解决问题的最终方法。换言之，路径选择单向连接法，只是一种简便、捷径的方法，而不是最终的方法。因此，对实体法上的方法路径问题，法官也并非一定要作出选择判断。比如，侵权纠纷案件所要解决的最终问题是侵权责任，如此就不一定首先去解决当事人之间是承揽还是雇佣关系的问题，完全可以直接解决是否承担侵权责任问题。
实体裁判的思维特征，是构成要件的锁定，它是一次性完成的，其结论为是与否的判断，或者金额为多少的判断；当然，在这里，是与否的判断，以及金额为多少的判断，在其下面可能还包括一些子判断。然而，这样的判断，或者这些判断，都不是路径选择式的判断，因为它们并不依赖于当事人的选择。在这里，对裁判结果的唯一限制，就是不能超越当事人的诉讼请的范围。并且对当事的诉请理由或范围，还可以用诉请涵概性规则进行穿透。只有这样，所作出的裁判结果才具有完备性，才能充分地保护当事人的实体权利。然而，在实体裁判阶段，人们却往往习惯于沿用程序过程阶段的思维模式，进行不必要的路径选择，主要有以下两种形式。
（1）由当事人作出选择。例如，在诉讼请求上，要求当事人选择是主张无因管理，还是主张不当得利等；再如，对合同纠纷案件，当事人可能会提出不同层次的备选式诉讼请求及主张，一是主张合同无效，二是如果合同不能无效则主张解除合同，三是如果合同既不能无效又不能解除则主张权对方承担违约责任赔偿损失；对这种起诉主张，人民法院不得以当事人的诉讼主张相互矛盾为由，要求当事人择一而主张。

（2）由裁判者作出选择。例如，对侵权纠纷案件，不是直接解决侵权责任的构成及承担问题，而是过多地去考量和选择，是按雇佣关系，还是按承揽关系来进行判断和处理。即把对争议问题的处理，引向第二问题，或者第三问题的处理；这是一个节外生枝的思维模式。

在进行实体裁判时，按以上两种方式进行路径选择，可能会导致实体裁判的结论不完备，甚至完全错误。对此，应当坚持奥卡姆剃刀原则——如无必要，勿增实体。

五、结论先行——法外裁判

法律保护的不是利益，法律保护的只是权利。当然，权利必然是利益，但是它必须是受法律保护的利益。而对利益来说，则并不是所有的利益都是法律保护的对象。法律只管这样的事情：有人侵害你的权利，导致你的利益受损，法律就会救济你的权利；否则，法律不予过问。

那么，什么是权利呢？简而言之，权利是指法律保护的利益；或者说，权利是指违反法律的规定从而损害利益。

从法律规范的类型看，权利有两种：一是法律规定的权利，二是合同约定的权利。这两种权利，都是法律保护的利益。因而，只有他人侵害了人的这两种权利，法律才予以介入和保护。除此以外的其他利益，都与法律无关，法律并不介入，也不予保护。

我国《民法典》第三条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”这就是权利不得侵害的原则。

《民法典》第三条规定了三项权利或权益：一是人身权利；二是财产权利；三其他合法权益。其中，前两项是权利毫无疑问，然而第三者是“权益”。

在这里，“权益”并非“权利+利益”的意思，而是指某种利益带有准权利的特征，虽然尚未被法律规定为权利，但是在法律处理上以权利视之。比如，在司法裁判中予以保护的权益，或者在司法解释中确定保护的权益。并且，在司法解释或司法裁判中确定予以保护的权益，待将来条件成熟时可以上升为法律规定予以保护的权利。

人们容易犯的习惯性思维错误是，只要一提到保护某种主体的利益，就不问案件的具体情况是否构成侵权或者是否构成违约的问题，认为对主张一方的利益应当保护，其诉讼请求应当得到支持。这实际上是在用形而上的口号和话语，代替对法律适用具体问题的判断处理。

例如，婚姻法司法解释二第24的规定，即以保护债权人的利益为价值取向，把夫妻一方对外所负债务，认定为夫妻共同债务。这种做法，虽然很好地保护了债权人的利益；但是，具体操作起来，就很可能损害债务人配偶的权益。

象这种以保护“某某主体的利益”为理由或者依据，不问及法律规范的具体构成要件，从而适用法律的事例不在少数。比如，在“保护承租人利益”、“保护外嫁女利益”、“保护打假人利益”等话语口号之下，不问法律规范适用的构成要件而适用法律的情况。

其实，这里存在一种简单的逻辑矛盾：这一方的利益需要保护，那么相对方的利益是否就不需要保护了？离开权利谈利益，非法律人之举；当事人如此，情有可原；但是，如果是法律人也是如此，则属于在个人价值取向引导之下的先入为主。

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