01 代孕的定义及类型

1、代孕是指通过人类辅助生殖技术实现人工受孕，将男方的精子注入代孕女性体内或者将委托夫妻的受精卵植入代孕女性体内，孕育分娩，最后将分娩出的孩子交由意向父母夫妻抚养的行为。

2、广义上的代孕包括局部代孕与完全代孕。完全代孕是指植入代孕女性的受精卵是源于委托方夫妇，代孕者仅为其提供孕育胚胎的子宫并分娩。局部代孕是指代孕者提供卵子，此种情况下代孕者与出生的婴儿存在基因遗传关系。

3、根据委托方给予代孕者的补偿费用是否合理，分为无偿代孕和商业代孕。无偿代孕往往是与委托夫妇一方存在近亲属关系，出于人道主义关怀而无偿为其代孕，而现实中无偿代孕的情况较少，且该种情况下产生的纠纷较少。现实中存在较多且严厉打击的是商业代孕，即代孕者出于获取经济利益而代孕。

NO.2   为何我们反对代孕？

商业代孕不仅是将女性工具化，将女性的“子宫”作为商品予以物化、市场化，违背社会道德意志及公序良俗，一旦将女性的“子宫”推上市场的台面，就极易受到资本的掌控，必然就有剥削与被剥削。

我国《人类辅助生殖技术管理办法》明令禁止代孕，原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条明确规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。民法典也实际上确立了‘禁止人体商业化利用’的原则。但管理办法仅禁止医疗机构和医务人员，而没有对第三方机构予以明确禁止，从而衍生出了一条灰色产业链及诸多不良商贩。他们利用各中网络平台进行推广营销，表面宣传是“孕育抚养咨询”、“不孕不育治疗”，但行着介绍商业代孕之实。

因代孕必定会涉及生殖细胞的提取、胚胎的植入、胚胎在代孕者体内孕育等多个复杂且漫长的环节，所以在代孕这漫长的过程中，任何一环都可能出现各式各样的风险及纠纷，像生殖细胞的提取机构是否有合法的行医资质、提取人是否有行医资格，特别是卵子的提取与植入都是对女性身体健康的一大威胁，一旦稍有不慎便是毁其一生。而诸多代孕者甚至是“卵子捐献者”都没有较高的防范意识，被利益驱使走上不归路。

NO.3 代孕下的法律关系如何确定？

即使国家禁止并打击代孕，但因不孕不育的情形加重，对于代孕的需求只增不减，所以往往衍生出很多现实问题不得不去面对。

（1）代孕协议的效力问题

委托夫妇往往会与代孕者签署代孕协议，约定代孕者提供“代孕服务”，委托夫妇给付代孕者相应的报酬，同时约定出生的婴儿的抚养权归委托夫妇所有，代孕者不得主张对婴儿的任何亲权。

通过对相关的判例研究，法院大多以代孕协议违反社会公序良俗及违背伦理道德认定其无效，根据“分娩者为母”及“基因遗传定父”的标准确定抚养权人。或者直接不对代孕协议的效力进行认定，而是基于子女利益最大化的原则来判决监护权的归属。对于代孕补偿费用，法院往往也会认定代孕协议无效，从而对该笔费用不予支持。

（2）代孕子女亲子关系的认定问题

我国传统亲子关系认定规则为“分娩者为母”，但该规则是建立在自然生殖的基础上，而代孕是通过人类辅助生殖技术实现的生育，且绝大多数代孕者是为了获得一定的经济利益而生育，受精卵与代孕者没有基因遗传关系。若简单适用该规则来确定抚养权，势必会产生冲突，将不利于委托双方及代孕子女的利益保护。

通过对相关判例的研究，法院会结合案件的事实情况，在保障代孕子女的利益最大化的原则下，确定代孕子女与代孕者、委托夫妇之间的亲子关系。

 NO.4  代孕机构的管制问题

代孕机构成立时往往不会以“代孕”为主营业务，而是以健康管理咨询、商务信息咨询、保健食品销售等对外显示为合法业务，但实际并不按照注册登记时的经营业务为准，因代孕本身没有直接的禁止处罚规定，所以无法直接以其从事代孕业务处罚。但随着代孕的市场的膨胀，代孕机构在法律边缘试探的力度逐步变大，特别是在网络平台上，肆意宣传代孕，甚至称其为正规合法医院。故行政机关则以代孕机构这一宣传广告行为违反《广告法》第五十七条：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请……第五项：违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的；责令代孕机构停止发布广告,并在相应范围内消除影响，吊销营业执照并处以罚款，从而实现打击处罚。

法律应跟随社会发展的脚步不断更新，完善法律制度以明确如何解决现实中存在的诸多问题，应限制辅助生殖技术的滥用，引导人们正确合理的运用人类生物科技，在严格把控道德底线、保障人权的基础上享受现代生物技术进步带来的红利。