代孕有哪些法律风险,如何立规

文章来源: 听讼网整理    |     01-30    |    65人看过

一直以来,代孕在我国乃至全球范围内都是一个极具争议的话题。近日,某明星涉嫌境外代孕事件被披露,引发了人们对于代孕的争论,尤其是对如何规制境外代孕的强烈关注。代孕到底存在哪些法律风险?

规制代孕如何更好运用法治手段,我们邀请几位法律专家谈谈自己的看法。

应弥补相关法律缺失

我国相关立法一直都坚持严格禁止代孕的规制思路。原国家卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》等规章与文件中都明确规定,禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕。

《民法典》第一千零九条规定,从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。

而代孕作为一种有关人体胚胎的医学活动,不仅违反了国家的相关规定,还严重违背伦理道德,无论从哪个角度,都在《民法典》禁止的范围之内。这体现了我国立法对于代孕规制的基本立场,为禁止代孕以保障人类辅助生殖技术健康发展发挥了重要作用。

但是,目前我国现行法律并没有对境外代孕做出明确禁止性规定,为部分有条件的人规避我国法律到境外代孕提供了空间,使得现行禁止代孕的规定无法用以规制境外代孕行为。这无疑成为我国在代孕规制问题上的一个重大缺失,是我国立法规制代孕的短板、弱项和漏洞。

遗弃罪认定有现实困难

有的观点认为,尽管我国立法目前尚无法禁止国人到境外代孕,但如果在境外代孕后有弃养孩子的行为,就可以运用刑法中的遗弃罪予以规制。但实际上,这在实践中困难重重。原因在于,根据我国现行《刑法》第二百六十一条的规定,遗弃罪是针对“负有扶养义务而拒绝扶养”且达到“情节恶劣”的行为。而在司法实践中,“情节恶劣”主要是指因行为人的遗弃行为导致被扶养人死亡、重伤以及生活陷于危险境地等情形。

而在近日被曝光的某明星涉嫌境外代孕事件中,目前披露的相关案件事实显然还达不到司法实践中所涉及的“情节恶劣”的程度。这也就意味着,很难用刑法中的遗弃罪来追究当事人的责任。

而且,本事件中的“弃养”能否成立还有待确定,例如要看当事人在办理离婚手续时对于包括子女抚养以及财产分割等问题所做的约定。如果双方已经在离婚协议中就孩子归属和抚养进行了明确约定,则可能连“弃养”都算不上,更不要说构成我国刑法中的遗弃罪。

人类辅助生殖立法需强化

实际上,近年来,代孕在我国已经呈现出产业化发展趋向,无论是国内地下代孕还是境外代孕都已经形成了一个灰色产业链,挑战着国人的伦理底线。而现行立法规定却各有各的软肋,难以有效应对代孕带来的挑战。

现行《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》和《人类精子库与人类辅助生殖技术伦理指导原则》作为规章或规范性文件,效力层次偏低,只能禁止医疗机构与医务人员实施代孕,而无法禁止诸如境外代孕等在内的众多不法行为,也无法解决打击代孕需要众多部门协同发力、相互配合的问题,且对非法代孕的处罚力度偏低,起不到严打代孕的作用。

而《民法典》尽管效力层次较高,但属于私法,本身旨在调整平等主体之间的财产关系和人身关系,其在传导禁止代孕的价值理念方面是有作用的,但本身难以实现对非法代孕的打击。

基于此,笔者认为,要想有效制止境外代孕现象,更好地规制代孕,必须要强化我国的人类辅助生殖立法,优化并增加打击非法代孕的立法手段,全面有效规制代孕,以确保我国人类辅助生殖技术健康发展。

一方面,需要尽快制定《人类辅助生殖法》或者《人类辅助生殖技术管理条例》这类更高位阶且更具规制力的人类辅助生殖技术规制专门法,在其中明确规定中国公民到境外代孕的非法性及其法律责任,确立全面禁止代孕的原则和理念。

另一方面,则应当借鉴我国在应对人体器官买卖方面的有效刑事立法经验,增加“非法组织他人从事代孕活动罪”等在内的人类辅助生殖犯罪,将商业性质的代孕行为纳入刑法打击的范围。

违反现行法规

当前,我国现有的法律法规并没有放开对代孕行为的禁止,任何机构、任何人不得随意开展代孕行为。在法律法规、社会伦理以及环境等因素都未完善的情况下开展代孕行为,极易造成社会秩序的混乱。

对于一些从事代孕的中介公司而言,我国的法律虽然没有明确规定中介公司不能做代孕,但中介公司要按照批准的项目内容经营,国家不会批准其开展代孕行为。如果中介公司涉及这方面的经营行为,就是非法经营。换句话说,如果有中介把人安排到国外做代孕,那么肯定是构成非法经营,依法将追究法律责任。

对于个人而言,在允许代孕的国家找人代孕,就可能钻了法律的空子,但是不符合目前我国的法律规定。

按照我国法律的属人管辖原则,是指依照国际法上的属人优越权原则,主权国家对其国民享有管辖权,即使他们在该国境外时亦然;如果中国法律有明确禁止的行为,就算到了外国,即便那边法律免责,只要当事人是中华人民共和国国籍,在中国仍然属于违反法律的行为,也是可以追究法律责任的。

有四点法律风险

代孕行为具有一定的法律风险,概括起来主要有以下四点:

第一,认定婴儿母亲身份存在困难。孕母和生物学意义的母亲,究竟谁才是婴儿的母亲,在法律认定上是极大的难题,也极易引发纠纷。在司法实践中,已出现代孕母亲怀胎十月难舍子女而引发的纠纷。

第二,破坏社会秩序。代孕行为在某种程度上和人体器官买卖行为类似,虽然部分人有需求,但国家也不能随意放开政策,避免社会秩序被扰乱,避免社会正常经营制度被破坏。

第三,侵犯代孕者合法权益。代孕者在代孕过程中受到委托方的诸多限制,例如在代孕过程中行动自由受限,要根据委托方的要求定期检查,甚至在日常起居生活方面也会受到限制;在生育过程中,存在生育风险,可能对其人身造成损害。除此之外,在代孕过程中,委托方有可能中止协议,此时代孕者如果堕胎,则是对其身心的伤害;如果继续生育,则子女的利益难以保护。

第四,与法律相关的伦理问题。在部分放开代孕行为的国家,出现了由母亲代替女儿怀孕的情况,那么,此种情况下出生的婴儿应当如何称呼两位“母亲”?这是个很难回答的问题。
代孕

立法应关注什么问题

在我国,立法者对界定代孕本身是否违法依然存在争议,所以采取了较为谨慎的观望态度。但国家已提出,加快立法工作步伐,推动修订完善相关法律法规。在笔者看来,以下三点是相关立法应当关注的:

第一,当前法律法规只是对开展代孕行为的医疗机构进行禁止及处罚,尚无针对代孕者、代孕中介公司的法律法规,使得非法经营代孕的情况屡禁不止。

第二,由于部分境外国家允许代孕行为,这使得一些人选择到国外寻求代孕者,导致一系列问题。例如,婴儿出生后,其身份如何认定,户口如何明确等。

第三,如何认定孕母及生物学母亲的身份,当前我国法律法规尚无明确规定。

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