我国谁是代孕子女的监护人

案情简介

前天下午1点，郑爽前男友张恒发布微博称其滞留美国一年多是因为“必须照顾和保护两个年幼无辜的小生命”，其朋友圈称两个孩子系其子女，已经一岁一个月大了，根据两个孩子年龄加上受孕期倒推，届时郑爽和张恒还未分手，且郑爽和张恒曾经前往美国度假。很快又有网友在美国联邦法院系统查到，郑爽和张恒在今年3月22日有个离婚案的开庭公告。后网易娱乐披露了“张恒朋友”提供的两个孩子在美国的出生证明，而郑爽在两个孩子出生时间均没有孕相。
故不少吃瓜网友推测，郑爽和张恒曾经结婚，在婚期内共同前往美国度假期间寻找代孕，两个孩子均是代孕子女。

那么，在我国，生育的代孕者，供卵人，生父，谁是代孕子女的监护人？

一、在我国代孕合同是否有效？

在我国现行法律制度框架下，代孕尚不被法律法规所认可，故通常被称为“非法代孕”。因此，代孕合同因违背公序良俗而无效。

二、谁是代孕子女的监护人？

回答这个问题之前，我们需要先确定代孕子女的母亲是谁？我国司法实践中一般采取传统民法中“分娩者为母”的认定原则，也就是说一般认定生育孩子的代孕者作为法律上的亲生母亲。

（一）张恒是监护人吗？
以前天所说的案件为例，在我国，郑爽代孕子女的母亲一般认定为生育孩子的代孕者而不是郑爽，而由于张恒与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，所以代孕子女是张恒的非婚生子女。而在我国，非婚生子女与婚生子女享有一样的权利。因此，张恒具有监护资格。

（二）郑爽是监护人吗？
如前所述，郑爽并非代孕子女的法律上的亲生母亲，那么郑爽是否是代孕子女的继母呢？根据上海二中院一个代孕案例认为，缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的夫或妻一方知晓并接受该子女为其子女，同时与该子女共同生活达相当期限，并对该子女履行了抚养教育之义务的，则具备了主观意愿和事实行为两个条件，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。郑爽已经与张恒离婚而且根据现有爆料，很难认定郑爽具备抚养代孕子女的主观意愿。因此很难认定郑爽是代孕子女的继母。
郑爽既非代孕子女法律上的亲生母亲，也难以认定为继母，一般很难认定其是监护人。

（三）代孕者是监护人吗

但是若代孕者主张对代孕子女的抚养权，就是另外一个问题了。一般来说在确定子女抚养权归属时，会综合考虑父母双方的监护能力，从有利于保护子女利益的前提下予以考虑。而代孕者被认为为获得费用而生子，子女与其生活不利于保护未成年利益，实践中在生父、继母愿意抚养且能够给代孕子女一个完整家庭的情况下，一般很难确认代孕者具有抚养权。